ESTREIA DA RUBRICA DIREITO EUROPEU: O DIREITO DA UE DESCODIFICADO
O último tijolo da “pedra angular do sistema jurisdicional instituído pelos Tratados”: o acórdão Remling e o dever de fundamentação dos tribunais superiores no reenvio prejudicial obrigatório (2026)
Por Miguel Gorjão-Henriques, doutor em Direito e professor da Faculdade de Direito de Coimbra. Advogado, sócio da Sérvulo & Associados, Sociedade de Advogados. Vice-presidente da APDE.
Tenho o gosto e o privilégio de, com o presente texto, dar um pontapé de saída corpo a uma nova forma de colaboração – que se pretende frutífera – entre a Associação Portuguesa de Direito Europeu (APDE) e a Ordem dos Advogados, a que o senhor Bastonário nos convocou. Trata-se de uma iniciativa particularmente louvável, não só pela importância crescente dos temas, mas também pelas ligações históricas que desde sempre existiram entre a Ordem e a APDE, desde a criação desta em 1984, antes da adesão de Portugal às Comunidades Europeias.
O objetivo desta coluna será o de, mensalmente, através de um conjunto diversificado de advogados e membros da APDE, atuais e futuros, fornecer uma perspetiva atual, sempre que possível, do direito da União Europeia, que saliente a todos os Colegas a importância que este tem no dia-a-dia da nossa atividade profissional. Cem anos de Ordem de Advogados e 40 anos de integração europeia de Portugal (nas Comunidades e, hoje, também na União Europeia) são o momento adequado para juntar tradição e modernidade, trazendo à publicidade crítica aspetos relevantes de uma ordem jurídica que, todos sabemos, influi em todas as dimensões do Direito no nosso País, qualquer que seja a área ou o ramo, e seja ele adjetivo ou material.
Se, ao longo das próximas edições, iremos abordar temas de maior ou menor impacto, para primeiro texto escolheu-se um aspeto particular de um dos temas centrais do direito da União, na sua ligação com a prática do foro e as questões académicas que a mesma levanta. Mas um tema que poderia parecer (quase que) fora da nossa esfera de preocupações: o chamado, própria ou impropriamente, reenvio prejudicial, instituto hoje previsto no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE). Porquê?
Primeiro, porque o reenvio prejudicial é um mecanismo de cooperação/diálogo entre tribunais (um qualquer órgão jurisdicional de um Estado membro da UE e um dos tribunais da União Europeia: o Tribunal de Justiça ou, em casos muito limitados e desde a entrada em vigor do Regulamento (UE) 2024/2019, também o Tribunal Geral, TG). Um diálogo sui generis, em todo o caso, pois a resposta do Tribunal europeu é vinculativa para o processo e, quiçá, para todos os demais tribunais (assim cada o tribunal o queira entender, pois a liberdade de reenviar não pode ser coartada).
Segundo, porque as partes no processo nacional (através dos seus mandatários) não têm competência para desencadear um reenvio prejudicial. É uma prerrogativa exclusiva do julgador (seja um juiz singular ou um tribunal coletivo). É a ou o juiz (chamemos assim, por facilidade) quem, de modo exclusivo, pode determinar que sejam colocadas questões ao Tribunal de Justiça (seja para ele responder por si próprio, seja para incumbir o TG a fazê-lo, quando entenda ser deste a competência). Do acima referido artigo 267.º do TFUE e das suas normas (tal como têm sido, com maior ou menor consistência, interpretadas pelo Tribunal de Justiça) resulta que há dois tipos de realidade fundamental: por um lado há situações em que os juízes dos tribunais nacionais (i) têm apenas a faculdade ou o direito de colocar questões ao Tribunal de Justiça (o chamado reenvio facultativo); por outro lado, outros há em que os tribunais nacionais (ii) têm o dever de colocar questões ao Tribunal de Justiça (reenvio obrigatório).
Decorridos 40 anos da nossa “integração europeia”, não haverá Colega que não conheça os princípios retores da repartição de competências (desenhada nos tratados originários e desenvolvida depois) entre os tribunais nacionais e o Tribunal de Justiça da União Europeia (hoje composto, essencialmente, por dois tribunais: o Tribunal de Justiça e o TG), tal como hoje expressos no artigo 19.º do Tratado da União Europeia, em especial no seu n.º 1: a instituição Tribunal de Justiça da União Europeia controla em exclusivo a “legalidade”(face aos tratados) do direito da UE; os tribunais nacionais controlam em exclusivo a “legalidade” dos atos adotados por instâncias nacionais, ao abrigo do direito nacional ou do direito da UE (que também é direito nacional, diga-se).
Para esses fins, o reenvio prejudicial assume um papel fundamental, central e até, escreve-se hoje sem se hesitar, constitucional: se num qualquer certo e determinado processo jurisdicional, que corra os seus termos perante um qualquer órgão jurisdicional nacional, se suscitarem dúvidas sobre a interpretação ou até a validade de uma norma da UE (que não tem, necessariamente, de ser um “tribunal”, no sentido previsto na nossa Constituição ou na Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto, a Lei Orgânica do Sistema Judiciário) está aberta uma via europeia de clarificação.
O foco, hoje, não está em explicar/densificar as múltiplas generalizações a que o texto e o tempo já exigiram, nos parágrafos anteriores. Falar destes temas é sempre “meter o Rossio na Betesga”, na velha e conhecida expressão lisboeta.
O ponto do texto é outro. Aqui só me ocupo das situações em que um “tribunal” nacional, num processo jurisdicional, decida sem possibilidade de recurso ordinário previsto no direito interno, ou seja, em última instância [situação coberta pelo § 3 do artigo (hoje) 267.º do TFUE (já foram os artigos 177.º TCEE e 234.º TCE)], qualquer que seja a qualificação que o mesmo tenha, vide à luz das diversas alíneas e números do artigo 29.º da LOSJ (v.g., seja um “Supremo Tribunal” ou um tribunal “da Relação”). Não importa por isso a posição hierárquica no sistema judiciário, mas apenas a circunstância de, da decisão que proferir, não caber recurso ordinário.
Ora, quando um tribunal deste tipo concreto é confrontado com a existência de questões de direito da UE, dir-se-ia que tem o dever jurídico de suspender a instância (é isso que “recomendam” as orientações – cada vez mais ingentes – do Tribunal de Justiça, a partir de Kirchberg, no grão-ducado do Luxemburgo) e, por despacho, decidir colocar ao Tribunal de Justiça as questões que o processo lhe sugere, acompanhadas de uma descrição dos factos e do direito que permita ao Tribunal de Justiça da UE dar-lhe uma resposta útil para decidir (repita-se, em última instância) o processo. Para que se faça justiça e que a mesma assente num entendimento uniforme do sentido e legalidade das normas da União Europeia convocadas a se aplicarem in casu.
Já se vê que este sistema, que já exigia uma gestão complicada quando eram apenas seis os Estados membros das primitivas Comunidades, tornou-se impossível com uma União Europeia de, hoje, 27 Estados membros, em que, em cada processo, o juiz/tribunal poderia ser obrigado a colocar questões apenas porque decide em última instância.
Assim, o Tribunal de Justiça foi criando vias de escape para permitir a dispensa das obrigações de reenvio prejudicial, em acórdãos proferidos desde, sobretudo, os anos 60 e 80 do século passado. Indiquem-se apenas nomes e delineie-se o percurso em pinceladas rápidas, todas abusadas pelos tribunais nacionais, muitas vezes (reconheça-se) com a complacência do Tribunal de Justiça.
Em 1963 o Tribunal de Justiça declarou que pode não haver reenvio pelo tribunal que decida em última instância quando a questão for materialmente idêntica a uma questão já decidida por si (acórdão Da Costa, procs. 28/82 a 30/62, acórdão de 27 de março). O juiz poderá, simplesmente, conformar-se com a interpretação do Tribunal de Justiça. É o impropriamente chamado ato aclarado (sobretudo para quem veja os juízes como autómatos programados do positivismo mais estreito e/ou se reveja na tese absurda de que in claris non fit interpretatio).
Em 1981, num conjunto de processos, que começou com Foglia I (proc. 104/79, acórdão de 11 de março), o Tribunal de Justiça consolidou outra linha de fundamentação para a dispensa de reenvio obrigatório: sem exaustividade, neste conspecto incluem-se situações em que o litígio é artificialmente criado para obter uma interpretação do Tribunal de Justiça ou as questões não são na verdade relevantes para o processo nacional, mormente por serem meramente hipotéticas ou abstratas. O que releva é que não só o tribunal nacional pode não se considerar obrigado a reenviar como, também, o Tribunal de Justiça pode não se considerar obrigado a responder (Salonia, proc. 126/80; Foglia II, proc. 244/80, acórdãos de 16 de junho e de dezembro).
Esses anos foram ricos neste aspeto, já em antecipação do alargamento das Comunidades a Portugal (e a Espanha). Em 1982 viria o infamoso processo CILFIT (proc. 283/81, acórdão de 6 de outubro), que foi abusado sucessivamente ao longo de décadas pelo poder judiciário e pela doutrina, e que consagraria a outra face do ato aclarado, a do ato claro. Outro disparate nomológico, que há que referir para erradicar. Em Cilfit, o Tribunal de Justiça afirmou que a dispensa da obrigação de reenvio existiria também quando a correta aplicação do direito da União é tão evidente que não deixa margem para dúvida razoável. O chorrilho de lugares-comuns nesta fórmula deu origem às mais variadas dúvidas e incertezas, e uma leitura apressada legitimou muitas e muitas vezes a inércia dos tribunais superiores. Paletes de autores e de tribunais escreveram sobre o tema, na doutrina nacional e fora dela, por todo o mundo jurídico (para um apanhado sintético, Miguel Gorjão-Henriques, Direito da União, 10.ª ed., Almedina, 2025, pp. 574-582).
E se esta jurisprudência não foi negada pelos muitos arestos subsequentes, foi sendo esclarecida e aprimorada. O foco aqui não é percorrer todas as idiossincráticas situações em que foi bem ou mal-usada a doutrina Cilfit: voltaremos certamente ao tema. Por ora, limito-me a remeter para acórdãos como Ferreira da Silva e Brito (proc. C-160/14, acórdão de 9 de setembro de 2015), Lucio Cesare Aquino (proc. C-3/16, acórdão de 15 de março de 2017), Consorzio Italian Management (CIM, proc. C-561/19, acórdão de 6 de outubro de 2021) ou KUBERA (proc. C-144/23, acórdão de 15 de outubro de 2024).
Nestes, o Tribunal de Justiça reconheceu que um tribunal de última instância pode recusar-se a reenviar «por motivos de inadmissibilidade próprios do processo nesse órgão jurisdicional nacional, sob reserva do respeito dos princípios da equivalência e da efetividade».
Indo agora ao último tijolo colocado no edifício do reenvio prejudicial: em Remling (proc. C-767/23, acórdão de 24 de março de 2026), o Tribunal de Justiça deu outro passo fundamental. Com duas direções: por um lado, reconhecendo a jurisprudência Aquino e Kubera, no sentido explanado no parágrafo anterior; por outro lado, dizendo que, «à exceção desta hipótese» (§§ 25-26), tanto a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, da CEDH) como o direito da UE impõem um dever de fundamentação específico, ainda que em termos variáveis. Segundo a Grande Secção do Tribunal de Justiça – questionada pelo Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (secção de Contencioso Administrativo do Conselho de Estado dos Países Baixos, em formação jurisdicional) –, pode não ser suficiente a fundamentação sumária e a simples invocação da doutrina CILFIT, já afirmadas na jurisprudência anterior (v.g. CIM). Salvo se a decisão de não reenviar se basear em motivos de inadmissibilidade próprios do processo no tribunal nacional e cobertos pelo princípio da autonomia processual, o juiz nacional deve «expor, específica e concretamente, as razões pelas quais esta exceção [CILFIT] se aplica», § 24). Em todo o caso, o Tribunal de Justiça esclarece que o nível de fundamentação exigível pode variar em função da extensão da fundamentação dos tribunais inferiores; da maior ou menor semelhança das questões face a outros litígios em que se colocaram as mesmas questões; ou da convicção de que idêntica «evidência se imporia igualmente aos outros órgãos jurisdicionais nacionais» que decidiram sem possibilidade de recurso ordinário.
E quando houver violação da obrigação de reenvio, quid iuris? Esse já é tema para outro texto.
