João Leal Amado

Professor Associado da FDUC

O contrato de trabalho surge marcado pelas notas da inserção organizacional e da subordinação jurídica do trabalhador. Trata‑se de um contrato que se cumpre e se executa, tipicamente, num quadro empresarial. E a empresa traduz‑se num espaço de autoridade e de convivialidade: a empresa é um espaço hierarquizado, em que se desenvolvem relações de poder e é também um espaço relacional, no qual a intersubjetividade das pessoas se vai forjando e afirmando quotidianamente.

Ora, um espaço com estas características — território de autoridade e de convivialidade — constituiu, desde sempre, um palco privilegiado para os múltiplos e diversificados fenómenos que integram o assédio moral. E, ao que parece, o fenómeno da violência psicológica no trabalho tende a agudizar‑se nos nossos dias, por diversas razões: seja porque estes são tempos marcados por uma intensa pressão competitiva, por uma grande agressividade concorrencial e por uma acentuada precariedade do emprego, seja, até, porque o assédio moral surge, amiúde, como efeito perverso da tutela da segurança no emprego, traduzindo‑se numa estratégia patronal de acossamento do trabalhador, tendente a induzi‑lo a abandonar, ele mesmo, o seu emprego (assédio estratégico, promovido pelo empregador em ordem a “quebrar” o trabalhador, impelindo‑o a demitir‑se).

É evidente que a entidade empregadora dispõe do poder de dirigir, conformar, controlar e fiscalizar a atividade dos respetivos trabalhadores. Ponto é, contudo, que o exercício destes poderes empresariais se processe de acordo com a boa fé, não originando constrangimentos ao trabalhador, não afetando a sua dignidade, não lhe criando um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador. Ponto é, afinal, que o exercício dos poderes patronais respeite a pessoa que há em cada trabalhador. Daí que a recente Lei n.º 93/2019, de 4-9, tenha vindo explicitar que o clássico dever de o empregador respeitar e tratar o trabalhador com urbanidade e probidade implica outrossim que sobre o empregador recai a obrigação de afastar «quaisquer atos que possam afetar a dignidade do trabalhador, que sejam discriminatórios, lesivos, intimidatórios, hostis ou humilhantes para o trabalhador, nomeadamente assédio» (nova redação do art. 127.º, n.º 1, al. a), do CT).

É verdade que o assédio constitui, ainda hoje, um conceito juridicamente fluido e impreciso, podendo traduzir‑se em comportamentos muito diversificados. Desde logo, o assédio pode ser vertical ou horizontal: naquele caso, o assediante será, em princípio, o próprio empregador ou um superior hierárquico do trabalhador; neste caso, o assédio ocorre entre trabalhadores entre os quais não existe uma relação hierárquica. Depois, o assédio pode ter, ou não, caráter discriminatório: em regra, o assédio traduz‑se numa conduta discriminatória, que envolve um tratamento diferenciado para um dado trabalhador; mas não tem, forçosamente, de ser discriminatório. As condutas assediantes possuem, em regra, um caráter duradouro, reiterado, persistente, originando um conflito em escalada entre os sujeitos (mas este elemento de reiteração não é indispensável à luz da nossa lei). E o assédio pode ser, ou não, intencional: com efeito, nos termos do art. 29.º do CT, ele consiste num qualquer comportamento indesejado com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, criar um ambiente hostil ou humilhante, etc.

A nosso ver, o assédio, como categoria jurídica, traduz-se numa aquisição importantíssima para o Direito do Trabalho do séc. XXI, como manifestação da tutela da personalidade, da dignidade e da integridade física e moral do trabalhador. Ainda assim, no tocante à conceptualização do assédio, e na mira de evitar uma certa banalização na sua invocação (“tudo é, ou pode ser, assédio”), afigura-se bastante discutível que a lei prescinda dos elementos da reiteração da conduta e da intencionalidade do agente.

Trata‑se, repete‑se, de um fenómeno multiforme: injúrias, agressões verbais, afirmações humilhantes, ameaças, difusão de calúnias, isolamento do trabalhador, proibindo‑o de falar seja com quem for, privação de aquecimento ou proibição de acesso à casa de banho, atribuição de tarefas excessivas ou demasiado exigentes para a qualificação do trabalhador, esvaziamento de funções… eis algumas das muitas condutas que podem corresponder à noção de assédio. Mas a situação paradigmática de assédio, entre nós, continua a consistir, sem dúvida, na violação do “dever de ocupação efetiva” ou do “direito de exercício da atividade profissional do trabalhador”.

O atual CT proíbe a prática de assédio, no n.º 1 do seu art. 29.º, sendo este definido, no n.º 2 do mesmo preceito, como «o comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em fator de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objetivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afetar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador». E o n.º 3 acrescenta que constitui assédio sexual «o comportamento indesejado de caráter sexual, sob forma verbal, não verbal ou física, com o objetivo ou o efeito referido no número anterior». Aliás, como facilmente se imagina, muitas vezes a um tipo de assédio sucede‑se outro: a um assédio sexual frustrado seguem‑se, na exata medida da frustração provocada no autor, condutas integrantes de assédio moral. Assim, estas práticas surgem, amiúde, imbrincadas, constituindo o assédio sexual a premissa para desencadear o assédio moral, convertido na vingança do agressor rejeitado.

O assédio constitui, ainda hoje, um conceito juridicamente fluido e impreciso, podendo traduzir‑se em comportamentos muito diversificados.

Quanto ao ónus da prova do assédio, haverá que distinguir: no caso de assédio não discriminatório, o ónus da prova recai sobre o trabalhador assediado, por força da regra geral constante do art. 342.º do CC, segundo a qual, àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado; tratando-se, pelo contrário, de assédio discriminatório, terá aplicação o n.º 5 do art. 25.º do CT, cabendo ao assediado indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado e incumbindo depois ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação. Como se sabe, em alguns casos a prova do assédio pode ser bastante difícil, procurando a lei proteger o denunciante e as testemunhas por si indicadas de represálias do empregador, nos termos do n.º 6 do art. 29.º: eles não poderão ser sancionados disciplinarmente, a menos que atuem com dolo, com base em declarações ou factos constantes dos autos de processo, judicial ou contraordenacional, desencadeado por assédio até decisão final, transitada em julgado. Acresce que, segundo o art. 331.º, n.º 2, al. b), presume-se abusivo o despedimento ou outra sanção aplicada alegadamente para punir uma infração, quando tenha lugar até um ano após a denúncia ou outra forma de exercício de direitos relativos a assédio. E, nos termos da nova redação do n.º 1, al. d), do mesmo preceito, considera-se abusiva a sanção disciplinar motivada pelo facto de o trabalhador «ter alegado ser vítima de assédio ou ser testemunha em processo judicial e/ou contraordenacional de assédio».

Quanto às possíveis consequências jurídicas do assédio, cumpre notar que:

i) A prática de assédio confere ao trabalhador lesado o direito a ser indemnizado pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos, nos termos gerais de direito (art. 29.º, n.º 4).

ii) A prática de assédio constitui contraordenação muito grave, pela qual responde o empregador (art. 551.º), sem prejuízo da eventual responsabilidade penal prevista nos termos da lei (art. 29.º, n.º 5).

iii) A lei reconhece que da prática de assédio poderão resultar doenças profissionais, cabendo a responsabilidade pela reparação de tais danos ao empregador, mas devendo o pagamento da reparação desses danos ser feito, em primeira linha, pela segurança social, a qual ficará sub-rogada nos direitos do trabalhador, na medida dos pagamentos efetuados, acrescidos de juros de mora vincendos, nos termos de regulamentação própria a aprovar pelo Governo (art. 283.º, n.º 8 e 9).

iv) A prática de assédio por parte de um trabalhador legitima a utilização do poder disciplinar patronal, podendo dar azo ao despedimento com justa causa do autor do assédio, nos casos mais graves. Aliás, ainda que, em regra, o poder disciplinar se analise num direito subjetivo do empregador, de exercício livre e não vinculado, o certo é que, neste caso do assédio, ele parece perfilar-se como um autêntico poder-dever, visto que, segundo o n.º 1, al. l), do art. 127.º, o empregador deve (note-se: não pode, deve) instaurar procedimento disciplinar sempre que tiver conhecimento de alegadas situações de assédio no trabalho.

v) A prática de assédio pelo empregador constituirá justa causa de resolução do contrato por iniciativa do trabalhador, o mesmo sucedendo na hipótese de o empregador vir a revelar‑se conivente com o assédio promovido por um trabalhador em relação a outro ─ pense‑se, desde logo, na hipótese de o empregador tomar conhecimento do assédio e nada fazer para pôr cobro ao mesmo. A este propósito, a Lei n.º 73/2017, de 16-8, conferiu nova redação à al. f) do n.º 3 do art. 394.º, passando esta a referir-se expressamente à «prática de assédio denunciada ao serviço com competência inspetiva na área laboral» como conduta constitutiva de justa causa de resolução do contrato por iniciativa do trabalhador. Em bom rigor, cremos, não se exige que o trabalhador assediado denuncie a situação à ACT para que possa resolver o contrato; bastará a prática de assédio pelo empregador ou seu representante para esse efeito, contanto, é claro, que o trabalhador assediado consiga fazer prova disso mesmo.

De resto, a recente Lei n.º 93/2019 reforçou a ideia de que a prática de assédio constituirá justa causa de demissão, dado que, não obstante a previsão já constante daquela al. f), o legislador entendeu reformular a previsão da respetiva al. b), que agora faz expressa menção à «violação culposa de garantias legais ou convencionais do trabalhador, designadamente a prática de assédio praticada pela entidade empregadora ou por outros trabalhadores». Quiçá impressionado pela grande amplitude e indefinição da figura jurídica do assédio, o legislador entendeu por bem desdobrar alíneas, afirmando e reafirmando que a prática de assédio é suscetível de constituir justa causa de demissão. A técnica legislativa é de bondade discutível, mas a intenção é, sem dúvida, meritória.