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O DIREITO DAS CRIANÇAS

Este número do Boletim tem como tema central o Direito das Crianças, e estas são hoje, felizmente, uma preocupação central de muitos países. Aproveito, assim, para fazer referência a uma petição que no dia 19 de Junho de 2018 deu entrada na Assembleia da República, uma petição apresentada pela Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos (Petição n.º 530/XIII/3.ª), na qual se alega, em suma, que a lei atualmente em vigor não protege adequadamente o superior interesse da criança, uma vez que não garante uma verdadeira igualdade entre pais e mães no exercício da parentalidade. Consequentemente, os autores da petição defendem e propõem que seja alterado o artigo 1906.º do Código Civil, no sentido de se passar a consagrar uma presunção jurídica de residência alternada.

A referida petição levou a que, ainda durante a última legislatura, fossem apresentados, pelos vários partidos políticos, diversos projectos de lei, tendo a Ordem dos Advogados tomado posição, no sentido da sua não aprovação. Contudo, devido à alegada falta de agenda, os mesmos não chegaram a ser debatidos.

Já na presente legislatura foram apresentados novos projectos de lei referentes a esta matéria.

Importa, pois, esclarecer qual a opinião da Ordem dos Advogados quanto à alteração legislativa proposta pela Associação Portuguesa para a Igualdade Parental e Direitos dos Filhos, tendo em vista a consagração de uma presunção ou preferência (!) pela residência alternada.

Resulta claro do texto legal que, quanto à determinação de com quem deverá a criança ficar a residir, o legislador não estabeleceu, propositadamente, qualquer regra, de modo a conceder ao julgador liberdade para fixar a residência das crianças junto de apenas um dos progenitores (residência única), ou junto de ambos os progenitores (residência alternada), em conformidade com aquele que for o interesse daquela criança em concreto. Acrescente-se que, em nossa opinião, a residência alternada (guarda compartilhada) no exercício conjunto das relações parentais e não no exercício unilateral.

Importa salientar que no âmbito da regulação das responsabilidades parentais é essencial que a avaliação seja casuísta, uma vez que não existem duas crianças nem duas famílias iguais.

Ora, tal avaliação casuísta não se coaduna, como é por demais evidente, com a estipulação de uma presunção ou de um regime preferencial (!), uma vez que o superior interesse da criança deve determinar um normativo legal impositivo, mas antes capazes, pela sua potencial aplicação, de permitir ajustar-se ao caso concreto, e não este a adaptar-se a uma imposição normativa rígida, afastando-se da “vida realmente vivida”.

Por outro lado, tendo em consideração o texto legal actualmente em vigor, facilmente se conclui que uma alteração legislativa que venha fixar uma presunção jurídica / regra / preferência de residência alternada é totalmente desnecessária, uma vez que a residência partilhada já é aplicada quando os progenitores o desejam, ou quando os tribunais entendem que esse é o modelo que de melhor forma permite salvaguardar o interesse das crianças.

Se por um lado a alteração legislativa é desnecessária – uma vez que o resultado pretendido com a alteração legislativa não só é possível ao abrigo da lei actualmente em vigor, como é amplamente aplicado pelos Tribunais –, a sua concretização não permitirá salvaguardar o interesse superior das crianças. Bem pelo contrário, uma vez que poderá, em muitos casos, prejudicá-las. Vejamos em que medida: 

Em primeiro lugar, importa referir o estabelecimento de uma presunção jurídica ou regime preferencial (!) de residência alternada irá permitir aos juízes só não a aplicarem quando existirem razões ponderosas para a sua não aplicação. Se for consagrada uma presunção jurídica a favor da residência alternada, o juiz apenas não a poderá aplicar quando o progenitor que não deseja a residência alternada conseguir demonstrar e provar que a guarda conjunta não é o melhor para a criança. Tal prova negativa será extremamente difícil.

Uma alteração legislativa que venha fixar uma presunção jurídica / regra / preferência de residência alternada é totalmente desnecessária, uma vez que a residência partilhada já é aplicada quando os progenitores o desejam, ou quando os tribunais entendem que esse é o modelo que de melhor forma permite salvaguardar o interesse das crianças.

Por outro lado, se o artigo 1906.º vier a ser alterado, passando a consagrar a residência alternada como o regime regra (ou regime preferencial), tal irá obrigar os progenitores que com ela não concordam a apresentar, em juízo, os motivos pelos quais a mesma não deverá ser aplicada no caso concreto, aumentando, igualmente, a conflitualidade.

Tanto as directrizes comunitárias, como os estudos da Psicologia, têm vindo a apontar para a importância de não se colocar a criança no centro do conflito parental, alterar a lei num sentido que certamente irá potenciar esse conflito parece não só desnecessária, como desadequada ao superior interesse dos menores.

Por outro lado, diversos estudos tanto da área da Psicologia, como do Direito, têm vindo a apontar para a importância de só se aplicar a residência alternada, quando verificados os seguintes requisitos cumulativos, a saber:

(i) Ambos os progenitores desejarem a guarda conjunta / partilhada;

(ii) Proximidade geográfica das residências;

(iii) Capacidade dos progenitores se relacionarem suficientemente bem para desenvolverem uma relação semelhante à negocial;

(iv) Ambos os progenitores defenderem e aplicarem modelos educativos centrados na criança;

(v) Existir um compromisso de ambos os progenitores para fazerem com que a parentalidade partilhada funcione;

(vi) Estabilidade financeira;

(vii) Confiança de cada um dos progenitores na competência do outro progenitor;

(viii) Não existir oposição da criança na aplicação da guarda conjunta / partilhada (pressuposto que deve ser atendido tendo em consideração, obviamente, a idade da criança);

(ix) Ausência de suspeita ou indícios de violência doméstica e de abuso sexual de crianças intrafamiliar.

Fora destes parâmetros a residência alternada é desaconselhada, por comprovadamente contribuir para um aumento da conflitualidade e para a instabilidade psicológica das crianças.

A residência alternada é desaconselhada, por comprovadamente contribuir para um aumento da conflitualidade e para a instabilidade psicológica das crianças.

Sem prejuízo do supra exposto, para além das razões supra invocadas, a razão para a não introdução de uma presunção / preferência de residência alternada não deverá proceder, prende-se, por um lado, com o facto de existirem falhas gravíssimas na articulação entre os tribunais de família e menores e os tribunais criminais e, por outro, com o facto de a prova nos processos-crime de violência doméstica e/ou de outras formas de violência em contexto familiar ser extremamente difícil, sendo essa uma das principais razões que leva a que a maioria deste tipo de processos termine num arquivamento ou absolvição.

Importa também não esquecer que Portugal tem vindo a ser por diversas vezes condenado por não transpor para a lei interna diversas directivas comunitárias, designadamente em matérias relacionadas com violência doméstica.

O próprio GREVIO (Relatório do Grupo de Peritos independentes sobre a situação de Portugal quanto à implementação da Convenção de Istambul) alerta para a necessidade de Portugal proceder a diversas alterações legislativas urgentes e relevantes, alterações legislativas essas que nada têm a ver (antes pelo contrário) com o estabelecimento de uma presunção jurídica de residência alternada.

O último relatório GREVIO apresentou, entre outras, as seguintes conclusões:

(i) A atitude de culpar a vítima assenta em séculos de estereótipos judiciais durante os quais os tribunais minimizaram a violência e reduziram sentenças segundo a percepção preconceituosa de que a vítima tinha provocado a violência;

(ii) O GREVIO lembra que há diversos estudos ilustrativos de como os relatos de violência das vítimas, em particular a violência sexual entre parceiros íntimos, são encarados com descrédito por autoridades e tribunais, descrédito esse alimentado por visões estereotipadas sobre o comportamento que uma “vítima real” deve exibir durante as investigações e o julgamento;

(iii) A atenção do GREVIO foi atraída particularmente para as narrativas frequentes que são apresentadas aos tribunais, acusando as vítimas de mentir sobre violência doméstica e / ou abuso sexual de crianças;

(iv) O GREVIO insta as autoridades portuguesas a tomarem as medidas necessárias, incluindo alterações legislativas, para garantir que os tribunais de família considerem devidamente todas as questões relacionadas com a violência contra as mulheres ao determinar os direitos de guarda e de visita bem como devem avaliar se tal violência justifica os direitos de guarda e de visita;

(v) O GREVIO insta as autoridades portuguesas a tomarem medidas, incluindo alterações legislativas, para garantir a disponibilidade e a aplicação eficaz das ordens restrição e / ou de protecção.

As preocupações suscitadas por este relatório não se coadunam, na opinião da Ordem dos Advogados, com a consagração de uma presunção jurídica / preferência legal de residência alternada, pois tal presunção (ou regime preferencial) irá desproteger de forma muito acentuada e gravosa as vítimas de violência doméstica, podendo inclusivamente contribuir para o aumento da violência intrafamiliar.

As preocupações suscitadas por este relatório não se coadunam, na opinião da Ordem dos Advogados, com a consagração de uma presunção jurídica / preferência legal de residência alternada, pois tal presunção (ou regime preferencial) irá desproteger de forma muito acentuada e gravosa as vítimas de violência doméstica, podendo inclusivamente contribuir para o aumento da violência intrafamiliar.

Por fim, importa referir-me ao facto de a Ordem dos Psicólogos Portugueses ter emitido um parecer condenando certas práticas, alegadamente terapêuticas, que têm vindo a ser adoptadas por alguns Tribunais, conhecidas como “constelações familiares”, as quais foram inventadas por Bert Hellinger.

Ora, tal como se refere no parecer emitido pela Ordem dos Psicólogos Portugueses:

As “Constelações Familiares” é descrita como uma abordagem fenomenológica desenvolvida pelo Filósofo alemão Bert Hellinger. Numa sessão, usualmente de grupo, um cliente apresenta um tema, e o facilitador de Constelações Familiares solicita informações factuais sobre a sua família. De seguida o cliente escolhe, entre outros membros do grupo, alguns para representar elementos da sua família ou ele mesmo. Guiado pelas reacções desses representantes, o facilitador conduz os representantes até uma solução que melhore as relações familiares. No entanto, hão há informação e, muito menos, estudos científicos, que permitam compreender exactamente o que é e como funcionam estas “constelações familiares”, ou como se avalia a sua eficácia.

Desta forma, as “Constelações Familiares” não apresentam enquadramento científico, teórico ou académico, nem socioprofissional. Não havendo referência a formação idónea na área, nem qualquer tipo de regulamentação profissional.

(…)

Por último, reforça-se que as ciências Psicológicas não reconhecem, utilizam ou recorrem às “Constelações Familiares”. No seu trabalho e nos diversos contextos da sua actuação, os Psicólogos utilizam apenas abordagens, procedimentos e técnicas baseadas na investigação e evidência científica, sublinhe-se, utilizam apenas abordagens psicoterapêuticas baseadas em sólidas evidências científicas. A prática da Psicologia e a prestação de serviços psicológicos que não cumpram estes princípios ou que sejam prestados por profissionais não qualificados colocam uma ameaça à saúde pública, assim como ao bem-estar da população”.

Se a abordagem fenomenológica das “constelações familiares”, pela circunstância de virem a ser aplicadas por certos tribunais, na mediação dos conflitos parentais, provocaram uma tomada de posição da Ordem dos Psicólogos Portugueses, deverá ser suficiente, atento o conteúdo dessa posição, cessar, de imediato, a sua utilização judicial, pelo menos, enquanto não haja outra posição científica, sob pena das consequências que possam existir poderem fundamentar a responsabilidade civil extracontratual do Estado.

Tendo em consideração o supra exposto, importa deixar claro que a Ordem dos Advogados Portugueses não só se opõe, pelos motivos supra expostos, à alteração legislativa acima referida, como condena o uso, especialmente pelos tribunais, de práticas alegadamente terapêuticas não reconhecidas cientificamente e rejeitadas pela Ordem dos Psicólogos Portugueses.

 

Guilherme Figueiredo
Bastonário da Ordem dos Advogados