Ana Sofia Barros

ACNUR¹

1. Introdução

A chegada de uma criança não acompanhada ou separada² a um posto de fronteira pode constituir um momento determinante na sua vida. Os processos atinentes à sua identificação, registo, acompanhamento e acolhimento assumem uma importância singular, na medida em que se traduzem, formalmente, na primeira oportunidade para identificar eventuais riscos, vulnerabilidades e necessidades especiais. E é na fase da chegada que se lhe abrem novos caminhos que podem passar por um pedido de proteção internacional, pelo reagrupamento familiar num Estado-membro da UE ou no primeiro país de asilo, pelo retorno assistido para o país de origem, ou até pela sua sinalização enquanto vítima de tráfico.

Este breve estudo procura avaliar a situação das crianças estrangeiras não acompanhadas ou separadas aquando da sua chegada a Portugal, à luz de standards internacionais de proteção dos direitos da criança. É de início efetuado o enquadramento legal da questão a nível internacional para, de seguida, se passar à apreciação do regime legal e institucional português.

2. A proteção de crianças nos contextos migratório e do asilo: enquadramento legal

2.1. Standards internacionais de proteção

A premissa de que a criança migrante e refugiada deverá ser tratada em primeiro lugar, e sobretudo, como uma criança tem implicações quanto ao modo de pensar a interseção entre o sistema do asilo e o sistema nacional de proteção de crianças: entre outros, significa que as respostas oferecidas no âmbito do asilo deverão incorporar os mecanismos legais e institucionais existentes no segundo sistema.

Na interseção entre ambos os regimes, impera o princípio do superior interesse da criança, como dita o Artigo 3.º, n.º 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança.³ Este princípio deverá, portanto, permear todas as fases pelas quais a criança estrangeira passa – começando pela sua identificação num posto de fronteira ou em território nacional, passando pelo seu acolhimento, pelo processo de determinação da sua idade, ou pelo procedimento de asilo propriamente dito (caso seja essa a via seguida). A observação deste princípio permite assegurar à criança o seu desenvolvimento holístico e o acesso efetivo aos seus direitos.

Cumpre então indagar acerca dos direitos que compõem o regime internacional de proteção de crianças estrangeiras não acompanhadas ou separadas. Não existindo um documento que regule a temática na íntegra, diz-nos a Convenção sobre os Direitos da Criança que a criança migrante ou refugiada, entre outros: não deverá ser discriminada em relação às demais (Artigo 2.º); deverá ter a sua sobrevivência e desenvolvimento salvaguardados (Artigo 6.º, n.º 2); e ter o direito de participação e o direito a ser ouvida (Artigo 12.º). O Artigo 22.º faz particular referência ao direito de beneficiar de proteção adequada e assistência humanitária. A este artigo associam-se as disposições constantes da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados⁴ e Protocolo Adicional,⁵ destacando-se o direito da criança ao “non-refoulement” (Artigo 33.º da Convenção). Poderão ainda ser trazidos à colação outros instrumentos consoante as necessidades de proteção suscitadas pela criança, por exemplo, no campo da participação em conflitos armados,⁶ do trabalho infantil⁷ ou do tráfico de seres humanos.⁸

Quanto a instrumentos de cariz regional, para além dos adotados pelo Conselho da Europa,⁹ poderão referir-se as Diretivas que compõem o Sistema Europeu Comum de Asilo,¹⁰ as quais afirmam que o superior interesse da criança deverá constituir uma consideração primordial para os Estados-membros da UE¹¹ e contêm previsões especificamente dirigidas à criança não acompanhada.

2.2. O regime Português

O regime de proteção da criança estrangeira não acompanhada ou separada constante da lei ordinária portuguesa evidencia, desde logo, dois elementos: por um lado, enquadra a criança no conceito legal de ‘criança ou jovem em perigo’. Tal significa que, iniciando-se um processo de asilo em seu nome, é concomitantemente despoletado um processo judicial de promoção e proteção ao abrigo da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo.¹² Esta interseção quase que automática entre o sistema do asilo e o sistema nacional de proteção de crianças em perigo, inspirada pelo princípio da não-discriminação, é de saudar.¹³ Por outro lado, e conforme se discutirá na secção seguinte, se formos mais específicos quanto à procura de elementos próprios dos contextos migratório e do asilo na lei portuguesa, deparamos com um regime que peca pela falta de regulação de alguns procedimentos que deveriam ser adotados nas fases de identificação e acolhimento supra referidas, quando entendidas à luz de standards internacionais de proteção.

 

3. Algumas questões suscitadas no contexto português

3.1. A recusa de entrada em território nacional

A criança não acompanhada ou separada, identificada num posto de fronteira poderá ver a sua entrada em Portugal recusada. De facto, estatísticas oficiais do SEF indicam 64 recusas de entrada em 2017 e 136 recusas em 2018 para este grupo.¹⁴ Também em postos de fronteira foram registados, por outro lado, 13 pedidos de proteção internacional por ‘menores desacompanhados’ (num total de 38) em 2017, e 16 pedidos (num total de 36) em 2018.¹⁵ ¹⁶ Perante este cenário, coloca-se, então, a seguinte questão: quais os critérios que levam a que uma criança não acompanhada ou separada seja obrigada a regressar, e que outra se veja integrada no regime do asilo?

Segundo o Artigo 31.º, n.º 1 da Lei de Estrangeiros,¹⁷ a recusa de entrada em território nacional deverá operar relativamente a ‘cidadãos estrangeiros menores de 18 anos quando desacompanhados de quem exerce as responsabilidades parentais ou quando em território português não exista quem, devidamente autorizado pelo representante legal, se responsabilize pela sua estada.’ O n.º 6 do Artigo 31.º ressalva que os mesmos só poderão ser ‘repatriados … se existirem garantias de que à chegada lhes sejam assegurados o acolhimento e a assistência adequados.’ Não é, todavia, especificado o modo em que deverá ser efetuada a avaliação do superior interesse da criança nestes casos e qual a entidade responsável por tal avaliação. Não é ainda oferecida orientação quanto aos termos em que é salvaguardado o risco de que a repatriação se traduza numa violação de direitos humanos e quanto às garantias processuais existentes em relação à decisão.¹⁸

Nestes termos, importa salientar que a todos deverá ser assegurado o direito de requerer proteção internacional, o que implica o acesso ao território, sob pena de se correr o risco de refoulement (recorde-se o Artigo 33.º da Convenção de Genebra).¹⁹ É de notar também que a ausência de um pedido explícito de proteção internacional não inibe o Estado do dever de non-refoulement. Caso a criança não apresente um pedido de proteção internacional, deverá sempre avaliar-se o seu superior interesse, mesmo quando não logre articular devidamente aquilo que pretende. Este processo leva necessariamente o seu tempo, porquanto implica uma avaliação das relações familiares da criança e da situação em que se encontraria após a sua eventual repatriação. Por aqui se vê a inevitabilidade de assegurar o acesso ao território nacional a todas as crianças não acompanhadas ou separadas.

 

3.2. Detenção no aeroporto

Enquanto não é definida uma solução para a criança identificada no posto de fronteira, ela poderá permanecer em regime de detenção no Espaço Equiparado a Centro de Instalação Temporária (EECIT) do aeroporto. Sendo certo que a Lei do Asilo obsta, no geral, à possibilidade de detenção de requerentes de proteção internacional para lá de sessenta dias,²⁰ um Despacho Ministerial de Julho de 2018 veio especificar que crianças de idade inferior a 16 anos (acompanhadas ou não) não poderão permanecer no EECIT por mais de sete dias.²¹ A contrario, é possível que crianças de 16 e 17 anos permaneçam no EECIT do aeroporto até sessenta dias.

Ora, tal quadro jurídico não corresponde à posição defendida por entidades como o ACNUR²² e o Comité dos Direitos da Criança,²³ segundo as quais a detenção de crianças no contexto migratório não é justificável, não deverá ser legalmente permitida, e nunca obedece ao seu superior interesse. Existem, aliás, fortes indícios de que a detenção, mesmo que por breves períodos de tempo, tem um impacto negativo e profundo na saúde e desenvolvimento da criança.²⁴

Nestes termos, deverá ser assegurada a libertação sistemática, no próprio dia se possível, de todos as crianças não acompanhadas ou separadas (até aos 18 anos de idade), providenciando-se alternativas de cuidado eficazes e aptas a proporcionar um acolhimento adequado, enquanto o seu estatuto migratório é definido.²⁵

3.3. Envolvimento do sistema nacional de proteção de crianças

Em contexto migratório e de asilo acima referidos, perpassa uma lacuna sistémica: o não envolvimento inicial do sistema nacional de proteção de crianças no momento da chegada e identificação da criança não acompanhada ou separada. Na verdade, a lei apenas prevê a sinalização ao Ministério Público, por parte do SEF, da criança não acompanhada após a apresentação do pedido de proteção internacional (Artigo 79.º, n.º 1 e n.º 2 da Lei do Asilo), pelo que, só então, é despoletada a intervenção do Tribunal de Família e Menores.

Porém, de acordo com o ACNUR, é fundamental salvaguardar a representação legal, o bem-estar e o superior interesse da criança imediatamente após a sua chegada ao território nacional, e independentemente da apresentação de um pedido de proteção internacional. Tal implicaria, no caso português, a atuação inicial não só do SEF, como também de outras entidades com responsabilidade em matéria de promoção e defesa dos direitos das crianças, como sejam, a segurança social. Em particular, deveria garantir-se desde logo o envolvimento de especialistas na área de proteção de crianças, especificamente habilitados para identificar necessidades especiais, e o apoio de um mediador cultural, por forma a facilitar a comunicação com a criança.²⁶ É ainda recomendável a institucionalização da figura do ‘guardião’ em Portugal, aliás bastante expressiva noutros países europeus,²⁷ a quem competiria representar a criança e zelar pelo respeito do seu superior interesse ao longo de todas as fases do processo.²⁸

 

4.   Conclusão

O regime português de proteção de crianças estrangeiras não acompanhadas ou separadas não oferece uma resposta integral a questões que se colocam nos campos migratório e do asilo. Dentro da margem de atuação das autoridades públicas que assim se revela, torna-se, pois, essencial salvaguardar o respeito por standards internacionais de proteção e procurar alinhar procedimentos com a jurisprudência e as recomendações de organismos internacionais de direitos humanos como o ACNUR, a UNICEF ou o Conselho da Europa.

À necessidade de reformular determinados preceitos normativos e de regular novas matérias na lei ordinária portuguesa, associa-se a importância de repensar o papel e as responsabilidades que cada entidade com competências na área deverá assumir. Trata-se de um trabalho coletivo, porquanto envolve, entre outros, o Ministério Público, o SEF, a Segurança Social, a Comissão Nacional de Promoção dos Direitos e Proteção das Crianças e Jovens, os Tribunais de Família e Menores e o Alto Comissariado para as Migrações.

¹ O presente texto é escrito a título individual e não representa necessariamente a visão institucional do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados.

² Entende-se por criança ‘não acompanhada’ a criança estrangeira ou apátrida, com idade inferior a 18 anos, que se encontra desacompanhada dos seus progenitores ou de um adulto que se responsabilize por ela por força da lei ou do costume (ver o Artigo 2.º, n.º 1, al. m) da Lei N.º 27/2008, de 30 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei N.º 26/2014, 05 de Maio). Já a criança ‘separada’ é aquela que se separou dos seus progenitores ou de outro representante legal, mas não necessariamente de outros membros da sua família, como explanado, p.e., em: Inter-Agency Guiding Principles on Unaccompanied and Separated Children, 2004, p. 13.

³ De 20 de Novembro de 1989.

⁴ Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados, 28 de Julho de 1951.

⁵ Protocolo de 1967 Relativo ao Estatuto dos Refugiados, 31 de Janeiro de 1967.

⁶ Protocolo Facultativo à Convenção sobre os Direitos da Criança Relativo à Participação de Crianças em Conflitos Armados, de 25 de Maio de 2000.

⁷ Convenção N.º 182 da OIT, Relativa à Interdição das Piores Formas de Trabalho das Crianças e à Ação Imediata com vista à Sua Eliminação, 17 de Junho de 1999.

⁸ Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, 15 de Novembro de 2000, e Protocolo Adicional Relativo à Prevenção, à Repressão e à Punição do Tráfico de Pessoas, em especial de Mulheres e Crianças, 15 de Novembro de 2000.

⁹ Por exemplo, a Convenção para a Proteção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, 25 de Outubro de 2007.

¹⁰ Diretiva 2011/95/EU, 13 de Dezembro de 2011; Diretiva 2013/32/UE, 26 de Junho de 2013; e Diretiva 2013/33/UE, 26 de junho de 2013.

¹¹ Ver, respetivamente: Preâmbulo, para. 18; Preâmbulo, para. 33; e Artigo 23.º.

¹² Lei N.º 147/99, 01 de Setembro, com a versão introduzida pela Lei n.º 26/2018, 05 de Julho.

¹³ Nem todos os países europeus seguem este princípio de equiparação, tendo antes desenhado um sistema de asilo que opera aparte do sistema nacional de proteção de crianças.

¹⁴ SEF, Relatório de Imigração, Fronteiras e Asilo, 2018, p. 43, disponível aqui .

¹⁵ Ibid., p. 48.

¹⁶ Ver: CPR, Asylum Information Database, National Country Report: Portugal, 31 de Dezembro de 2017, p. 43 (disponível aqui) e o mesmo relatório de 31 de Dezembro de 2018, p. 44 (disponível aqui).

¹⁷ Lei N.º 23/2007, de 04 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei N.º 28/2019, 29 de Março.

¹⁸ O Comité dos Direitos da Criança proferiu recentemente um parecer contra Espanha por ter desrespeitado todos estes elementos no âmbito de um processo de repatriação de uma criança não acompanhada para Marrocos. Ver Parecer de 1 de Fevereiro de 2019 relativo à Comunicação 4/2016, Doc. ONU CRC/C/80/D/4/2016, sobretudo os parágrafos 14.3 e 14.4.

¹⁹ Ver também os Artigos 18.º e 19.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, OJ C 202, 7 de Junho de 2016.

²⁰ Ver Artigo 35.º-B, n.º 1.

²¹ Note-se que a permanência da criança (e de qualquer adulto) requerente de asilo em EECIT deve ser comunicada no prazo máximo de 48 horas ao juiz de pequena instância criminal da respetiva área de jurisdição para efeitos de validação da detenção para lá desse período (ver Artigo 35.º-A, n.º 6 da Lei do Asilo).

²² ACNUR, UNHCR’s position regarding the detention of refugee and migrant children in the migration context, Janeiro de 2017, disponível em aqui.

²³ Ver: Doc. ONU CMW/C/GC/4-CRC/C/GC/23, 16 de Novembro de 2017, pp. 2-4, disponível aqui.

²⁴ ACNUR, supra nota 22, p. 2.

²⁵ Para uma visão de práticas seguidas noutros países no que toca a alternativas à detenção de crianças, ver: ACNUR, Global Strategy Beyond Detention 2014-19, Options Paper 1: Options for governments on care arrangements and alternatives to detention for children and families, 2015, disponível aqui.

²⁶ Ver, por exemplo: ACNUR, The Way Forward to Strengthened Policies and Practices for Unaccompanied and Separated Children in Europe, Julho de 2017, especialmente pp. 8-12, disponível em: http://www.refworld.org/docid/59633afc4.html.

²⁷ Poderá indicar-se como exemplo de boas práticas a NIDOS, instituição independente de guardiões holandesa. Ver aqui

²⁸ ACNUR, The Way Forward to Strengthened Policies and Practices for Unaccompanied and Separated Children in Europe, supra nota 35, pp. 16-23.