Maria Clotilde Almeida

Advogada

Introdução

Celebramos os 60 anos da Declaração Universal dos Direitos da Criança, reconhecendo hoje, tal como outros reconheceram em 59,  que a “Humanidade deve o que tem de melhor às crianças”, pelo que os processos de regulação das responsabilidades parentais, nos quais se joga, no fundo, o direito a uma infância feliz, não podem deixar de ser orientados pelas exigências de realização dos direitos humanos e, nestes, o direito a processo justo e equitativo, consagrado no artigo 20º n. 4 da CRP.

Nestes processos, orientados à realização do superior interesse da criança – estão em causa direitos humanos fundamentais, da própria criança e dos progenitores,  como o direito ao respeito da vida familiar,  pelo que,  atento o impacto das decisões que neles são proferidas, se revela essencial que os mesmos sejam informados,  nos diversos momentos processuais,  por princípios materiais de justiça, por forma a que sejam conduzidos de forma adequada a uma tutela judicial efectiva.

Estas considerações têm particular incidência em questões como:

– O direito fundamental de acesso à justiça aliado ao direito a decisão em tempo razoável ou, dito de outra forma, o direito à administração da justiça em prazo razoável;

– As exigências de legalidade no domínio de um processo de jurisdição voluntária;

– O direito de participação efectiva da criança no processo através de medidas que promovam a sua capacidade de compreender o alcance e o objecto do processo e de nele participar;

–  A garantia da tutela efectiva dos direitos, nestes se destacando o direito ao respeito da vida familiar, aqui se integrando o direito de cada criança a manter vínculos com cada um dos progenitores, ou o direito a um crescimento equilibrado, o que pressupõe a preservação da continuidade das relações com ambos os progenitores;

– Ou, ainda, o poder/dever de decisão provisória como resposta individualizada em ordem à realização do interesse superior da criança, seja no que respeita à fixação de alimentos, seja no que à sua guarda ou aos convívios com os progenitores.

A exigência do processo justo e equitativo apela necessariamente a uma intervenção judicial eficaz, que está para além da mera declaração dos direitos, comprometida de forma empenhada, na protecção jurídica dos direitos da criança, ponderando a sua concretização, e velando, em cada caso concreto, pela sua efectivação.     

Na reflexão sobre as exigências do direito a processo justo e equitativo em matéria de regulação das responsabilidades parentais, afigura-se essencial o recurso ao contributo dado pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem e, em especial, pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos É nela encontramos,  mais do que uma reacção contra violações, muitas vezes sem remédio,  destes direitos,  critérios de actuação para a melhor tutela jurídica dos direitos da criança nas jurisdições nacionais, constituindo um valioso contributo para a evolução da prática judicial na área do Direito da Família e das Crianças.   

Na linha do que o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos vem reiteradamente afirmando, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos tem como objectivo a protecção de direitos não teóricos ou ilusórios, mas antes direitos concretos e efectivos. É igualmente certo que não cabe ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem substituir-se às jurisdições nacionais na decisão do caso concreto, mas antes avaliar, de forma crítica, a respectiva actuação à luz dos direitos reconhecidos na Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

E é efectivamente a ponderação das circunstâncias inerentes a cada  caso concreto que permite concluir se as medidas tomadas pelas jurisdições nacionais se revelaram as medidas adequadas e suficientes, ou,  dito de outra forma, se foram, na realidade, num determinado momento histórico e face às particulares circunstâncias de dado caso concreto, as medidas exigíveis face à necessidade de protecção dos direitos atingidos.

A acção de regulação do exercício das responsabilidades parentais surge frequentemente em situações de crise pessoal e familiar, muitas vezes a par de processos de divórcio e até mesmo de processos crime, seja por injúrias, por ofensas à integridade física, seja até por violência doméstica, num ambiente de ruptura de relacionamento entre os progenitores, potenciador de contaminação do vínculo parental.

Como qualquer processo judicial em matéria de família envolve  sentimentos e,  não poucas vezes,  recriminações e censuras, sendo que os elos mais fracos são as próprias crianças.

Estes processos judiciais surgem, frequentemente, contextualizados por situações stressantes, em que é agravada a situação dos filhos, expostos a graves conflitos de lealdade, e nos quais, muitas vezes, se recorre a juízo em busca de uma solução idealizada e ilusória.

É, assim, fundamental o direito a um processo equitativo no sentido do direito a um processo construído e desenvolvido de forma orientada a uma decisão justa que realize o superior interesse do menor, de um processo que se desenrole e desenvolva de acordo com a lei, com plena garantia do contraditório e do direito de intervenção e participação dos diferentes sujeitos processuais, com a audição e intervenção da criança e com adequada motivação das decisões judiciais.  

Deve existir um esforço de compatibilização da actuação do Tribunal regida pelo princípios orientadores estabelecidos na Lei de Protecção das Crianças e Jovens em Perigo¹ e princípios estabelecidos no Regime Geral do Processo Tutelar Cível² como os princípios de simplificação instrutória e oralidade, da consensualização, da audição e da participação da criança com  as exigências inerentes a um processo justo e equitativo.

  1. Direito a decisão em tempo razoável

No que respeita ao direito a uma decisão em prazo razoável nunca é demais sublinhar que o tempo da criança não é o tempo dos adultos, nem o tempo da justiça, muito menos “o tempo das perícias”, e que a falta de decisão em tempo razoável leva à consolidação de situações “de facto consumado”, de difícil retorno, e, por vezes, verdadeiramente irreparáveis.

Não se pode deixar de ter presente que a evolução da situação, de facto, muitas vezes em processo de consolidação ao arrepio do direito, se projectará na decisão final, quer em virtude do princípio da actualidade que rege nestes processos, quer, ainda, pela necessária ponderação e preservação da integridade psíquica e emocional das crianças, factor de imenso relevo na ponderação, em cada caso concreto, da solução mais conforme ao superior interesse da criança.

A passagem do tempo pode ter consequências irreversíveis e irreparáveis nas relações da criança com o progenitor de que está mais afastada, podendo mesmo apagar memórias e extinguir vínculos familiares. O reconhecimento deste facto deverá justificar, nos termos previstos no artigo 13º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível,  que o processo judicial, face a determinado circunstancialismo,  deva  tramitar como processo urgente  uma vez que a morosidade processual compromete o superior interesse da criança.

Exige-se, assim, abertura para a ponderação, em cada caso concreto, da tramitação de dado processo como processo urgente, não se compadecendo, muitas vezes, a protecção jurídica dos direitos da criança, face ao agudizar do conflito existente, com o compasso das férias judiciais.

Acresce que o processo de regulação das responsabilidades parentais vai evoluindo, muitas vezes, de conferência  de pais em conferência de pais, ao abrigo de decisões provisórias com horizonte de aplicação temporário,  e se é verdade que o ordenamento nacional dispõe de via de recurso consagrada no artigo 32º do RGPTC, esta não se apresenta, frequentemente, como meio eficaz de impugnação da decisão provisória que,  em breve,  em nova conferência de pais, será substituída por outra decisão provisória. 

  1. As exigências de legalidade no domínio de um processo de jurisdição voluntária

A acção de regulação das responsabilidades parentais constitui processo de jurisdição voluntária³, e, frequentemente, a jurisprudência vem afirmar que nestes processos o interesse do menor se sobrepõe à obediência do iter formal do processo.

Trata-se de processos nos quais a finalidade da actividade do Tribunal é sempre a de actuar, empenhadamente, na prossecução do interesse da criança, sendo este o primordial interesse que ao Tribunal cabe prosseguir, devendo sempre ser este o interesse prevalente em confronto com os demais interesses envolvidos.

Neles predominam os princípios do inquisitório, da equidade, da conveniência e da oportunidade, podendo o tribunal determinar as diligências que, atentas as finalidades do processo, considera convenientes.

Goza, assim, o Tribunal de alguma margem de liberdade na condução do processo e na investigação dos factos, seja para coligir oficiosamente as provas que considere essenciais à finalidade do processo, seja para prescindir de provas que entenda inúteis ou de difícil obtenção.

A título ilustrativo deixo referido que, em julgamento de recurso sem impugnação da matéria de facto, entendeu o Tribunal da Relação do Porto⁴ necessária para a decisão a audição das declarações do menor prestadas na conferência de pais, sustentando estar habilitado a tal por força da investigação livre dos factos cometida ao tribunal com a prevalência dada ao princípio do inquisitório sobre o princípio do dispositivo e, ainda, por não se encontrar sujeito a critérios de legalidade estrita.

Por outro lado, mesmo no âmbito dos processos de jurisdição voluntária, é sublinhada a necessidade de garantia plena do contraditório, princípio estruturante do processo civil, essencial a um processo equitativo num Estado de Direito democrático.

A garantia do contraditório no âmbito processual é manifestação do direito de participação efectiva dos diversos sujeitos processuais no desenvolvimento de todo o processo- a nível da fixação dos factos, das provas e quanto às questões de direito.

É afirmada, no entanto, a necessidade de coadunar a concretização do princípio do contraditório com os princípios específicos dos processos de jurisdição voluntária, sempre que o tribunal é chamado a prosseguir o superior interesse da criança.

E, assim, com base neste argumento, é aceite pelos Tribunais superiores a possibilidade de indeferimento da produção de certos meios de prova, designadamente audição dos progenitores ou prova testemunhal, caso as mesmas se afigurem ao tribunal inúteis ou incompatíveis com o superior interesse da criança a uma decisão em prazo razoável. Porém, a não admissão de certos meios de prova não pode, em concreto, comprometer o direito fundamental de participação no processo reconhecido a cada interveniente processual, através da possibilidade efectiva de adequada defesa e sustentação dos seus interesses, apelando em cada caso concreto a uma ponderação de interesses e compatibilização de direitos.

Importa ter presente que, como é salientado pela jurisprudência,  a finalidade que a lei atribui a estas acções não é a de servir os direitos subjectivos dos pais mas a de servir os interesses da criança e que em todas as decisões que possam afectar as crianças deverá ser dada prevalência ao superior interesse da criança, nos termos do artigo 3º da Convenção dos Direitos da Criança.

Importa, no entanto, não descurar que os interesses dos pais são relevantes, encontrando-se o direito dos progenitores à convivência com os filhos  constitucionalmente protegido e reconhecido, ainda, a nível do direito internacional, designadamente no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e, finalmente, que  a vida nos ensina que  os interesses dos pais e da criança nem sempre estão em confronto, surgindo muitas vezes como interdependentes  na sua realização. 

  1. O direito de participação efectiva da criança no processo através de medidas que promovam a sua capacidade de compreender o alcance e o objecto do processo e o direito de nele participar

O princípio da audição obrigatória da criança prevista no RGPTC⁵ e o direito de  participação nos processos que lhe dizem respeito, reflecte bem que a criança e o interesse de cada criança são o critério de decisão do julgador, contribuindo para que sejam respeitados e considerados, em cada um dos processos, a criança real que neles é envolvida, na afirmação muito clara de que é no plano concreto em que cada uma das decisões é tomada, de acordo com a apreensão da história da realidade de cada criança, que deve o juiz concretizar o superior interesse da criança e não com decorrência de juízos pré-elaborados ou pré-ordenados ao que deve ser o interesse superior de cada criança.

E esta é uma questão que quero destacar.  Muitas vezes, nas conferências de pais ou em inter-relação com o Tribunal, constatamos que nem sempre existe uma abertura ou uma disponibilidade para a apreensão de todas as circunstâncias particulares, especiais, singulares de determinado caso concreto. Nem sempre se procura descobrir os contornos da situação concreta de cada criança ou se prioriza a averiguação da sua individualidade própria. Muitas vezes, deparamo-nos com ideias apriorísticas que acabam por ser determinantes na fixação das primeiras decisões, sobretudo em matéria de regimes provisórios.

Uma das mais relevantes contribuições, para além de outras, certamente, da audição obrigatória da criança e do respectivo direito de participação nos processos que lhes respeitam, é a ligação da decisão judicial à história de vida concreta, é a ligação da decisão à criança em particular. E esta é, no nosso entendimento, fundamental para a realização do superior interesse da criança.

O dever de ouvir a criança e de ponderar o sentido das suas declarações na formação da decisão final a tomar deveria conduzir a que – por regra – tal dado constasse da fundamentação da decisão, sendo que, na realidade,  apenas em casos pontuais tal sucede e revestido de tantas cautelas como se se tratasse de algo extraordinário a carecer de cautelosa fundamentação.

Acresce que não  podemos deixar de ter presente a morosidade que muitas vezes os processos apresentam, pendentes durante três, quatro ou mais anos, em que a vida de cada criança vai decorrendo à luz de regimes provisórios que cada vez mais se tornam definitivos, nos quais a audição da criança muitas vezes em momento inicial de um processo que se arrasta por vários anos, pouco mais se apresenta que uma mera formalidade, sem verdadeiro impacto no desenvolvimento do processo e, sobretudo, na formação da decisão do julgador.

  1. A garantia da tutela efectiva dos direitos, nestes se destacando o direito de cada criança a manter vínculos com cada um dos progenitores

Finalmente, sobre a questão da tutela efectiva dos direitos, nestes se destacando o direito de cada criança a manter vínculos com cada um dos progenitores, cumpre ao Tribunal tomar as medidas directas e específicas necessárias à protecção dos direitos da criança e, nestes, destaca-se o direito humano à vida familiar.

E se é certo que é inegável o direito de defesa de cada indivíduo contra a ingerência arbitrária dos poderes públicos na sua vida familiar, também é certo que o direito ao  respeito da vida familiar não se limita a esta vertente negativa de proibição de ingerências arbitrárias ou abusivas, mas impõe uma obrigação positiva inerente ao respeito efectivo da vida privada ou familiar, pelo que o ordenamento deve dispor de meios jurídicos adequados e suficientes para assegurar os direitos legítimos dos interessados e, em particular, a garantia do respeito das decisões judiciais, devendo ser tomadas medidas concretas com vista à realização do superior interesse da criança.

Impõe-se, assim, ao Tribunal, perante a ponderação do direito ao respeito da vida familiar, a preocupação não apenas com o mérito da decisão a proferir, mas também com a sua efectiva execução já que da respectiva efectividade depende a garantia do exercício do direito.  Deve, assim, ser acautelado e prevenido, nos termos previstos no RGPTC⁶, o risco de incumprimento da decisão mediante o acompanhamento de execução do regime estabelecido.

Incumbe ao Estado e, em particular aos tribunais, a obrigação positiva de adoptar as medidas necessárias para assegurar o direito de convivência familiar, isto é, o direito de cada criança conviver com a sua família, não devendo ser arbitrariamente impedida do gozo deste direito, garantindo-se antes o direito de cada criança a manter contactos pessoais e regulares com os seus progenitores, num regime capaz de os tornar aptos a permitir o desenvolvimento de efectivos vínculos familiares.  

E quando necessário não se deve hesitar no recurso a meios técnicos idóneos credenciados⁷, capazes de dar suporte à construção da relação parental baseada numa relação de afecto e de vinculação, promotora do desenvolvimento e da autonomia das crianças.

E termino como comecei reconhecendo que nas acções de regulação de responsabilidades parentais se discutem direitos humanos fundamentais, direitos humanos das crianças e dos progenitores, cuja plena realização exige o envolvimento e compromisso de todos nós.

¹ Artigo 4º da lei n.º 147/99, de 1 de Setembro.

² Artigo 4º n. 1 do RGPTC.

³ Artigo 12º do RGPTC.

⁴ Acórdão de 14.01.2014 processo 21/05.7TBVLP-A.P1 disponível in www.dgsi.pt.

⁵ Artigo 5º do RGPTC

⁶ Artigo 40º, n. 6 e 7 do RGPTC.

⁷ Artigo22º do RGPTC.