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Tiago Duarte

Advogado*

À arbitragem internacional de protecção de investimentos pode aplicar-se a conhecida metáfora do velho, do menino e do burro, em que nenhuma das alternativas apresentadas para transportar as pessoas, sem sobrecarregar o animal, é boa, para quem tudo quer criticar. Com efeito, a possibilidade de um investidor estrangeiro poder demandar um Estado soberano perante um tribunal arbitral internacional, criado apenas para esse efeito, pode parecer uma afronta para a soberania dos Estados e para o seu poder judicial. Mas o certo é que não são os investidores que obrigam os Estados a aceitarem a constituição desses tribunais arbitrais. Pelo contrário, são os Estados que decidem (entre si) aprovar tratados internacionais para promover e proteger investimentos estrangeiros, e onde dão o consentimento para que os investidores possam vir a recorrer a esses Tribunais arbitrais, sempre que considerem que os seus direitos foram violados pelos Estados.

Ora, qualquer investidor que se prepare para investir um valor considerável no território de um Estado que não conhece bem, tem medo. E então se, tendo em conta a natureza do investimento, a recuperação dos valores investidos apenas ocorrer passadas dezenas de anos (construção e exploração de uma rede eléctrica, por exemplo), ainda tem mais medo. Medo de que o Estado onde vai investir o atraia com uma legislação muito favorável a investimentos estrangeiros mas, depois de o investimento estar realizado, altere tudo o que prometeu e passe a penalizar esses mesmos investimentos, sabendo que o investidor não poderá abandonar esse país, levando os investimentos consigo, já que uma barragem, uma autoestrada ou uma central de tratamento de resíduos são difíceis de meter na bagagem de um avião. Medo de que o recurso aos tribunais desse Estado seja uma perda de tempo e de dinheiro, sobretudo nos casos em que os tribunais judiciais possam não ser independentes e imparciais, quando uma das partes é um investidor estrangeiro e a outra parte é o próprio Estado.

Ora o medo, como se sabe, paralisa e foi para evitar esta paralisia nos investimentos internacionais, que podem contribuir para o desenvolvimento económico e social dos Estados carentes desses mesmos investimentos, que o Banco Mundial decidiu criar o ICSID International Centre for the Settlement of Investment Disputes, que foi aprovado pela Convenção de Washington, em 1966. A criação deste centro veio contribuir para que os Estados começassem a procurar atrair e promover investimentos estrangeiros, através da assinatura de bilateral investment treaties (BIT). Estes tratados bilaterais são celebrados pelos Estados, sem qualquer interferência dos investidores, que não são parte nos mesmos. Os Estados celebram-nos livremente e aí asseguram aos investidores o respeito por um conjunto de princípios (standards of protection), no caso de futuros investidores decidirem investir nesses Estados.

Se assim se conseguir aumentar os investimentos internacionais, se se conseguir que os Estados respeitem os compromissos a que livremente se vincularam, se se conseguir assegurar um julgamento justo e imparcial, o sistema é bom e bom para ambos, seja para o Estado que atrai investimentos, seja para o investidor que descobre novos mercados.

Se o investidor tinha medo, por exemplo, de que o seu investimento fosse expropriado sem pagamento de indemnização, ou sujeito a tratamento discriminatório, o Estado pode garantir nesse tratado internacional que não fará uma coisa nem outra. E, no caso de – violando o que acordou com o outro Estado parte no tratado bilateral – vier a expropriar esse investimento sem pagamento de justa indemnização ou decidir discriminá-lo face a outros investimentos, o investidor não terá de recorrer aos tribunais judiciais desse Estado, antes podendo recorrer a um tribunal arbitral, composto por três árbitros, que nenhuma relação terão com as partes em conflito. O tribunal arbitral decidirá, então, se o Estado cumpriu o que prometeu no BIT ou se, pelo contrário, prometeu (garantiu) uma coisa e depois fez outra, assim violando o direito internacional a que se havia vinculado bilateralmente perante o outro Estado com quem celebrara o BIT.

É bom, este sistema? Na sua essência, sim. Se assim se conseguir aumentar os investimentos internacionais, se se conseguir que os Estados respeitem os compromissos a que livremente se vincularam, se se conseguir assegurar um julgamento justo e imparcial, o sistema é bom e bom para ambos, seja para o Estado que atrai investimentos, seja para o investidor que descobre novos mercados.

Mas então qual a razão de tantas críticas que se ouvem? Como sempre, haverá críticas justas e outras injustas e a crítica mais injusta é sempre a da generalização. A ideia de que os Estados são sempre os bons e os investidores são sempre os maus (ou o inverso) não resiste à leitura dos vários acórdãos arbitrais que, aliás, estão praticamente todos disponíveis online, sem custos para quem os quiser ler. O que se passa é que muitos dos críticos deste modelo de resolução de litígios entre Estados e investidores estrangeiros são verdadeiramente críticos é dos próprios investidores estrangeiros, dos investimentos transfronteiriços, do capitalismo e das multinacionais, da globalização económica e até das sociedades de Advogados envolvidas. Nesses casos, por vezes, invocam-se exemplos radicalizados, que parecem ser demasiado benéficos para os investidores e demasiado penalizadores para os Estados, sem se ter o cuidado de explicar qual foi a decisão final do tribunal arbitral nesses mesmos exemplos. O certo é que as estatísticas publicadas semestralmente pelo ICSID e que podem ser consultadas online demonstram que na maioria dos litígios entre investidores e Estados, a decisão do Tribunal arbitral é favorável ao Estado.

Se estas são as críticas injustas, quais são então as críticas justas? A maior crítica que, creio, se pode fazer a este modelo de arbitragem prende-se com o facto de o mesmo se ter complexificado de tal modo, seja quanto a questões formais (relacionadas com o consentimento das partes, a definição de investidor, a definição de investimento e outras questões associadas à competência do tribunal arbitral) seja quanto a questões substanciais (relacionadas com a interpretação dos direitos dos investidores previstos no BIT, como seja o direito a um fair and equitable treatment), que passou a ser um sistema, em larga medida, gerador de insegurança e incerteza nos investidores e nos Estados, pela ampla liberdade que coloca nas mãos do tribunal arbitral.

Ora, um modelo que foi criado para gerar certeza, confiança e previsibilidade relativamente a investimentos internacionais de longa duração, não pode, ele próprio, ser gerador de incerteza e de falta de previsibilidade. É, assim, necessário iniciar um movimento de back to the basics, o que apenas se conseguirá com uma nova geração de BIT, em que os mesmos sejam mais claros e mais densificados quanto àquilo que os Estados querem prometer e o que não estão em condições de prometer aos investidores. O Diabo está nos detalhes e, no caso da arbitragem de investimentos, é também nos detalhes que tudo se decide, já que, por exemplo, alterar a legislação nacional para melhorar o nível de protecção dos direitos humanos ou do respeito pelo ambiente não pode ser visto da mesma maneira do que alterar a legislação, apenas para discriminar determinados investidores ou por motivos ideológicos. É que também não é a mesma coisa ser o burro a transportar o menino ou o velho, em vez de ser o velho ou o menino a transportarem o burro.

* Professor de International Investment Arbitration na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa e Presidente do Conselho para a Arbitragem de Investimentos da Associação Portuguesa de Arbitragem