O SISTEMA DE JUSTIÇA PRIVILEGIADO E PARALELO DOS INVESTIDORES TRANSNACIONAIS

O ISDS (Investor-State Dispute Settlement) ou, em português, o mecanismo de resolução de litígios entre Investidores e Estados é atualmente um dos tópicos mais quentes do direito internacional, sendo considerado por muitos como um sistema com falhas profundas e o “Wild Wild West“ da prática internacional².  Trata-se de um mecanismo de direito internacional muito pouco conhecido, que consta dos tratados de livre comércio e investimento, e que permite aos investidores estrangeiros que se sintam lesados por supostas práticas discriminatórias, acionar os Estados de acolhimento, através de tribunais arbitrais especiais.

Regra geral, o ISDS concede aos investidores o benefício de uma justiça mais célere (o tribunal é constituído por 3 árbitros e a decisão não admite recurso), supranacional (não vinculada à lei doméstica nem ao esgotamento prévio dos mecanismos de composição de litígios nacionais), e exclusiva (apenas acessível aos investidores estrangeiros e não aos investidores nacionais do Estado em causa). Entre outros, apontam-se frequentemente três resultados abusivos do ISDS: (1) permite que os Investidores possam vencer em tribunal arbitral mesmo quando as leis domésticas claramente levariam à rejeição das reivindicações dessas empresas; (2) permite que estes voltem a litigar casos que já perderam nos tribunais nacionais; (3) cria nos Estados um efeito de “chilling”, congelando a vontade de implementar novas políticas e legislação mais favorável ao interesse público, pelo receio das pesadíssimas indemnizações exigidas.

Concebido originalmente como uma maneira de proteger os investidores contra abusos arbitrários do Estado, o ISDS foi considerado o meio necessário para promover os objetivos dos Tratados Internacionais nos quais se insere, e que são: facilitar os fluxos de investimento estrangeiro; despolitizar as disputas entre investidores e Estados; promover o Estado de direito e o fornecer compensações aos investidores por certos danos.³ Mas cada vez mais a experiência e as inúmeras críticas (vd. em particular os textos seguintes) têm demonstrado que este mecanismo pode não ser realmente o mais eficaz para alcançar qualquer um daqueles objetivos⁴, apontando-se diversas outras soluções legais que não impõem custos tão significativos, principalmente considerando os custos ao desenvolvimento sustentável dos Estados⁵.

Não importa que uma substância seja plutónio líquido destinado aos cereais matinais de uma criança. Se o governo proíbe um produto e uma empresa americana perder lucros, a empresa pode reivindicar danos ao abrigo do NAFTA.Barry Appleton, Advogado dos casos Ethyl e S.D. Myers contra o Canadá

O Boletim traz esta matéria ao “Em Debate”, fazendo um breve panorama sobre os impactos dos ISDS no desenvolvimento sustentável dos Estados e juntando ainda, nas páginas seguintes, dois artigos de opinião: um de Tiago Duarte, Advogado, Professor de International Investment Arbitration na Universidade Católica Portuguesa e Presidente do Conselho para a Arbitragem de Investimentos da Associação Portuguesa de Arbitragem e outro de Ana Moreno, da “TROCA-Plataforma por um Comércio Internacional Justo”. Esperamos assim contribuir para a formação de uma opinião mais esclarecida sobre este assunto, pela facilidade de confronto das diferentes perspetivas e argumentos.

Breve apanhado dos impactos do ISDS

a| Interesse Público e Desenvolvimento Sustentável

Existem atualmente cerca de 3.000 acordos internacionais de investimento ativos⁶ mundialmente e na última década têm proliferado as arbitragens ISDS. O ICSID (Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos, do Banco Mundial)⁷ regista 760 casos de processos Investidor-Estado, estando em causa uma média de 500 milhões de euros por disputa. 37% Das decisões ISDS foram a favor do Estado, 25% a favor do investidor e 28% foram encerradas por acordo. Os demais casos não levaram a indeminização por danos (UNCTAD, 2015).

A magnitude das potenciais reivindicações corporativas resultantes das disposições dos Tratados Internacionais tem sido ilustrada pela famosa citação de um Advogado de Toronto, Barry Appleton que, ao abrigo do NAFTA, esteve envolvido em processar o Canadá nos casos Ethyl e S.D. Myers: “Não importa que uma substância seja plutónio líquido destinado aos cereais matinais de uma criança. Se o governo proibir um produto e uma empresa americana perder lucros, a empresa pode reivindicar danos ao abrigo do NAFTA. ” Tratava-se do caso de uma empresa dos EUA que produzia um aditivo à gasolina entretanto proibido no Canadá. A firma argumentou que a lei era “equivalente a desapropriação” e o Canadá concordou em revogar a referida lei e pagar à Ethyl Corp 13 milhões de dólares.⁸

Ao abrigo dos Tratados Internacionais e por força do ISDS, um Estado que comprometa os lucros de uma empresa internacional por, vg., Impor medidas de estabilidade financeira; proibir produtos químicos tóxicos; impor restrições de mineração, ou políticas de combate à discriminação, ou leis de proteção ambiental mais favoráveis à saúde e ao interesse público, está sujeito a ter de indemnizar os investidores pela perda dos seus lucros e pelos prejuízos. Nestes casos o abuso que pode resultar da aplicação do ISDS é flagrante: são os cidadãos contribuintes, (os fundos são públicos) a pagarem para que a corporação não polua ou para que deixe de usar práticas nocivas, em vez de, como é regra em todo o mundo (regra do poluidor-pagador), ser a corporação a indemnizar os cidadãos por ter poluído ou por ter causado danos à sua saúde. Acresce que a magnitude dos pedidos de indemnização é tão severa que muitos Estados deixam de legislar em benefício do interesse público.

b| Algumas das arbitragens ISDS recentes

i. Saúde
  • Philip Morris Vs. Austrália

A Austrália ganhou no Supremo Tribunal de Justiça, em 2012, contra a Phillip Morris, num processo em que aquela empresa se opunha às leis australianas sobre os maços de cigarros (as leis obrigam a embalagem a conter imagens dissuasoras do consumo, tal como cá, tendo sido recomendadas pela ONU e desenhadas para diminuir o consumo entre os jovens). A empresa alegou expropriação dos seus direitos de propriedade intelectual.

Na sequência desta derrota, a Phillip Morris mudou a sua base de operações Australiana para Hong Kong, para poder beneficiar do ISDS contido no tratado bilateral Austrália-Hong Kong, e voltou a sujeitar o Estado Australiano a um processo arbitral sobre a mesma matéria. Perdeu definitivamente em Dezembro de 2015: o tribunal entendeu existir abuso de processo pelo facto de a corporação estar a usar aquele Tratado não sendo nacional de Hong Kong e condenou a Phillip Morris a suportar metade dos custos da Austrália. Este ano foram revelados os custos desta defesa para a Austrália: os honorários legais externos da Austrália e os custos de arbitragem totalizaram quase 24 milhões de dólares australianos. Além destes 24 milhões deverá ter suportado custos internos substanciais, nos departamentos de saúde, procuradoria-geral, relações externas e comércio.

  • Eli Lilly (EUA) vs. Canadá

Em 2013, a empresa farmacêutica contestou os padrões de concessão de patentes do Canadá, depois dos tribunais canadianos invalidarem as patentes complementares para os medicamentos Strattera e Zyprexa. Os tribunais decidiram que Eli Lilly falhou em demonstrar que os medicamentos eram suficientemente inovadores e forneceriam os benefícios que a empresa prometia, ao solicitar os direitos de proteção das patentes. A Eli Lilly argumentou, ao abrigo do NAFTA, que toda a base legal do Canadá para determinar a validade de uma patente era “arbitrária, injusta e discriminatória”. O investidor reivindicou 500 milhões de dólares canadianos. Em março de 2017, o tribunal arbitral decidiu contra a gigante farmacêutica, considerando legal a rejeição das duas patentes pelo Canadá. Não obstante, os custos desta defesa foram muito pesados para o país.

ii. Meio ambiente, alterações climáticas e condições ambientais do Rio Elba iii. Meio Ambiente, Minas
  • Vattenfall (suécia) vs. Alemanha

Em 2007, a empresa sueca de energia recebeu uma licença provisória para construir uma fábrica de carvão perto da cidade de Hamburgo. Num esforço para proteger o rio Elba das águas residuais despejadas pela fábrica, foram adicionadas restrições ambientais antes da aprovação final de sua construção. A Vattenfall iniciou uma disputa ISDS (invocando o ECT) com uma indemnização de 1,9 bilhões de dólares, argumentando que isso tornaria o projeto inviável. O caso foi resolvido em 2011, com a cidade de Hamburgo a concordar com a emissão das licenças e redução dos padrões ambientais. A fábrica de carvão da Vattenfall em Hamburgo começou a operar em fevereiro de 2014.

  • Bilcon (EUA) vs. Canadá

A empresa dos EUA iniciou um processo ISDS (invocando o NAFTA) em 2008, contra o Governo do Canadá, por causa dos requisitos ambientais canadianos que afetavam os seus planos de abrir uma pedreira de basalto e um terminal marítimo na Nova Escócia. Os investidores planejavam explodir, extrair e enviar grandes quantidades de basalto da sua pedreira de 152 hectares, localizada numa zona que era habitat essencial para várias espécies ameaçadas de extinção, incluindo uma das espécies de baleias mais ameaçadas do mundo. Um painel de especialistas convocados pelo governo concluiu que o projeto ameaçaria as comunidades locais. Com base nessas recomendações, o governo do Canadá rejeitou o projeto. Em 2015, o tribunal ISDS concluiu que a decisão do governo magoava as expectativas dos investidores. A Bilcon recebeu 7 milhões de dólares em indemnizações e juros.

Elsa Mariano (Texto)

 

¹ O Advogado George Kahale, III, a propósito do ISDS refere que os “Investment treaties have been transformed into what I call “weapons of legal destruction” in, Keynote Address at the 8th Investment Treaty Arbitration Conference, Praga, 25 de Outubro de 2018, 1.

² George Kahale, III, id. 1. Também um dos mais conhecidos críticos desta matéria, o Nobel da Economia J. Stiglitz, costuma referir que (o ISDS) ) Its litigation Terrorism.

³ Sobre este assunto vd.o artigo de Lise Johnson, Brooke Skartvedt Güven, and Jesse Coleman, Investor-State Dispute Settlement: What Are We Trying to Achieve? Does ISDS Get us There?”

⁴ A India, a África do Sul e a Indonésia cancelaram disposições ISDS sem impactos negativos no Investimento; os EUA e a Austrália retiraram o ISDS do NAFTA revisto e a UE já não aceita assinar tratados com o ISDS, estando a apostar num, igualmente controverso, tribunal multilateral de investimento.

⁵ Em relação a esta matéria, só na última década foram intentadas, pelo menos, cinco ações contra a implementação de legislação ambiental e outras quatro contra o reforço de regulamentação ambiental vd U.N. reform needed to stop companies fighting climate rules: Nobel laureate Stiglitz

⁶ Para uma listagem exaustiva dos sobre os tratados Internacionais de Investimento existentes ver o site da UNCTAD’s https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements

⁷ Vd. https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/AdvancedSearch.aspx

⁸ Vd. https://www.huffpost.com/entry/trade-deal-food-safety-_n_7287622?guccounter=1