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Germano Marques da Silva

Professor Catedrático da UCP*

O Direito Desportivo, no que ora nos interessa, trata essencialmente das regras técnicas das particulares atividades desportivas e comina as sanções de natureza disciplinar para a violação dessas regras

1. São estreitas as relações da atividade desportiva com o Direito Penal a merecerem progressiva e acelerada consagração de regimes especiais, como sucede com a Lei nº 50/2007, de 31 de agosto, alterado pela Lei nº 30/2015, de 22 de abril (Regime de Responsabilidade Penal por Comportamentos Antidesportivos) e com a Lei nº 39/2009, de 30 de julho (Regime jurídico do combate à violência, ao racismo, à xenofobia e à intolerância nos espetáculos desportivos), mas na ausência de regimes especiais são aplicáveis as normas comuns, desde logo o Código Penal. É precisamente a propósito da aplicação das normas penais comuns aos factos previstos na lei comum como crimes, crescentemente reivindicada por largos sectores da opinião pública, que se suscitam maiores dificuldades dogmáticas e sobretudo de aplicação prática aos casos ocorrentes.

As limitações de espaço e propósito deste artigo não permitem aprofundar questões importantíssimas atinentes ao direito penal na área do desporto, seja o próprio âmbito do Direito Desportivo no tocante às suas relações com o Direito Penal, nomeadamente no que respeita ao fair play, seja o aprofundamento de questões relativas à justificação e desculpa de comportamentos praticados no âmbito ou conexas com o desporto, nem cuidaremos dos crimes previstos no regime especial dos “Comportamentos Antidesportivos”, p.p. pela Lei nº 30/2015, que estabelece disciplina particular para os crimes de corrupção, tráfico de influência, oferta ou recebimento indevido de vantagem, associação criminosa e aposta desportiva, crimes que visam tutelar a verdade, a lealdade e correção da competição e do seu resultado na atividade desportiva, que são reflexo da relevância social do desporto e por isso bens jurídicos emergentes da sua tutela constitucional (art. 79º da Constituição da República Portuguesa). Atentos os principais destinatários e leitores do Boletim temos necessariamente de pressupor não fazer falta o seu tratamento. Vamos, por isso, limitar-nos à chamada causa de justificação desportiva focando essencialmente os crimes comuns.

Há muitos desportos que pela própria natureza põem em perigo os bens que ao direito penal cabe proteger, alguns deles de contacto físico necessário, outros de contacto físico eventual mas frequente e ainda outros que não pressupondo contactos físicos aumentam o perigo de lesão daqueles interesses protegidos pelo Direito Penal

2. O Direito Desportivo, no que ora nos interessa, trata essencialmente das regras técnicas das particulares atividades desportivas e comina as sanções de natureza disciplinar para a violação dessas regras. O Direito Penal, por sua parte, trata da protecção de interesses fundamentais da comunidade para assegurar a segurança e a paz comunitária, devendo intervir sempre que não seja possível proteger os interesses em causa (especialmente a vida, a integridade física, a honra, a liberdade, a lealdade e a correção, no que ora nos interessa) por outra via. Sucede que no decurso da actividade desportiva ou no seu contorno são frequentemente ofendidos ou postos em perigo os interesses ou bens que ao Direito Penal cabe proteger e daí a necessidade da sua intervenção.

Sucede também que há muitos desportos que pela própria natureza põem em perigo os bens que ao direito penal cabe proteger, alguns deles de contacto físico necessário (v.g. boxe e artes marciais), outros de contacto físico eventual mas frequente (v.g. futebol) e ainda outros que não pressupondo contactos físicos aumentam o perigo de lesão daqueles interesses protegidos pelo Direito Penal (v.g. ciclismo, automobilismo, caça, etc.). A propósito destas actividades desportivas perigosas, o Direito Desportivo tem uma função delimitadora do Direito Penal, permitindo a prática de actos que não fora serem praticados no exercício da actividade desportiva seriam penalmente proibidos. Ocorre assim um aparente conflito entre a protecção dos bens jurídicos prosseguida pelo direito penal, que proíbe as condutas que lesem ou ponham em perigo esses bens fundamentais, e as normas do direito do desporto que permitem lesões ou colocação em perigo desses interesses. O conflito é aparente porque a proibição geral da conduta estabelecida pelo direito penal cede perante a sua autorização pelo direito desportivo, autorização que só releva se o facto for praticado dentro dos limites internos e externos da norma do agir desportivo.

O direito penal e o direito disciplinar desportivo têm âmbitos diversos mas podem cumular-se. Uma infração às regras da disciplina do jogo é castigada disciplinarmente com uma sanção desportiva, sanção que visa assegurar o cumprimento das regras dessa atividade, mas pode suceder, e sucede frequentemente, que o mesmo facto viole também os interesses protegidos pelo direito penal e então esse facto será também cumulativamente punível pelo direito penal. Assim, por exemplo, se num jogo de futebol um jogador der um murro noutro jogador, o facto constituirá uma infracção desportiva, punível como tal, provavelmente com a expulsão do jogador e a proibição de participar em alguns jogos, mas também será punível pelo direito penal como ofensa à integridade física. É apenas um alerta porque há frequentemente a ideia de que as coisas do desporto se tratam apenas no âmbito do direito desportivo, mas não é assim. A violação das regras que gerem a actividade desportiva de modo a alterar a sua prática regular ou o resultado da competição determina a reacção do ordenamento desportivo mediante a aplicação de sanções disciplinares e, por outro lado, caso o mesmo facto lese ou ponha em perigo interesses protegidos pelo direito penal determinará também a reacção deste ramo do direito, de forma autónoma. Evidentemente que se isto é assim no respeitante à prática desportiva o é também relativamente aos factos criminais praticados no âmbito do desporto mas que nada têm a ver com a sua prática (v.g., fatos criminosos praticados pelos espectadores ou adeptos).

3. Formulemos algumas hipóteses de comportamentos típicos com relevância penal, praticados no contexto desportivo.

Se, por exemplo, no decurso de um jogo de futebol, um jogador ou um espectador der um tiro no guarda redes, matando-o ou ferindo-o, ninguém, ao que julgo, hesitará em considerar que este facto constitui um crime comum previsto no Código Penal e como tal deve ser punido. Dir-se-á que este facto não tem nada a ver com jogo, ou antes, com a prática do desporto que constitui mera circunstância acidental. Se, um interveniente no jogo ou um espectador no intervalo do jogo ou quando este estiver interrompido cometer uma difamação ou injúria, a qualquer interveniente ou assistente, chamando-lhe por exemplo “ladrão”, “corrupto”, “filho da dita”, “pedófilo” ou outras análogas, já muitos hesitarão na qualificação deste facto como crime comum, atenta a circunstância em que a difamação ou injúria é praticada. Finalmente, se no decurso de uma jogada um jogador der um pontapé ou uma cotovelada no adversário, incapacitando-o ou não para continuar o jogo, as hesitações serão ainda maiores quanto à qualificação destes factos como eventualmente criminosos. As hipóteses poderiam multiplicar-se.

Estas questões são tratadas pela doutrina no âmbito da delimitação do facto desportivo e do facto comum, por uma parte, e da chamada «justificação desportiva» ou «causa de justificação desportiva», por outra. Relativamente à delimitação de âmbitos, ou antes à qualificação do facto como desportivo, ainda quando constitua violação do fair play, trata-se de mera interpretação das regras desportivas pertinentes, da definição do seu conteúdo e limites, mas quanto à não punibilidade dos factos que constituam cumulativamente ilícito disciplinar desportivo e facto típico penal, a “causa de justificação desportiva”, tomada a expressão num sentido muito amplo para abranger todos os casos de não punibilidade da conduta formalmente típica, o seu enquadramento dogmático é mais complexo e muito diversificado. Predomina na doutrina a justificação pela via do consentimento do ofendido, reclamando-se da causa de justificação geral, prevista nos arts. 38º e 39º do Código Penal, mas também pela atipicidade da conduta, exercício de direito, risco permitido ou adequação social.  Questão será, e essencial, determinar quando se verifica a tal “justificação desportiva”, ou seja, os seus pressupostos, conteúdo e os seus limites. As regras são comuns a quaisquer desportos, constituindo princípios gerais do direito penal e do direito desportivo, mas em cada ramo do desporto há ponderações a fazer em função da natureza e especialidades de cada desporto.

Perante uma conduta violenta que ofenda ou ponha em perigo outra pessoa, provocando-lhe ofensa à integridade física, temos, pois, de verificar se essa conduta respeita ou não as regras do jogo.

Para se poder invocar uma causa de justificação desportiva é necessário que ela se insira no âmbito da actividade desportiva em causa, que ocorra um nexo funcional entre a lesão e o acto desportivo (pressuposto). Por isso que as ofensas praticadas fora da acção ordinária do jogo, seja ou não no seu decurso, não são cobertas pela justificação. Assim, se no intervalo de um jogo ou quando este esteja interrompido, um dos jogadores agride outro, o árbitro ou um espectador, não há sequer que falar em causa de justificação; falta o pressuposto. Do mesmo modo se a agressão ocorrer fora do contexto da disputa, falta também o pressuposto e por isso não há que invocar causa de justificação.

Como requisito da causa de justificação temos o respeito das regras do jogo. Só respeitando as regras do jogo estaremos no âmbito da eventual causa de justificação pelas ofensas praticadas e como limites, em qualquer caso e em qualquer desporto, a intenção de ofender o adversário. Mesmo nos desportos de contacto físico necessário, constitui limite da causa de justificação a intenção de ofender o adversário para além do que seja o escopo do acto desportivo. Trata-se da aplicação do princípio geral do abuso de direito: o seu exercício é ilegítimo quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.

Perante uma conduta violenta que ofenda ou ponha em perigo outra pessoa, provocando-lhe ofensa à integridade física, temos, pois, de verificar se essa conduta respeita ou não as regras do jogo. Se respeitar as regras do jogo, só se for intencionalmente dirigida à ofensa da vida ou integridade física da vítima, fora do fim social do próprio jogo, é que a conduta não será justificada. Se, porém, não respeitar as regras do jogo, importa distinguir: a) O facto típico penal praticado com violação involuntária das regras do jogo, se pode constituir eventualmente ilícito desportivo, não configurará nunca ilícito penal; b) O facto típico penal praticado com violação voluntária das regras do jogo importa ilícito penal se não for justificado; c) A justificação desportiva não abrange os factos dolosos praticados com violação das regras do jogo, mas tão só os factos típicos negligentes, considerando-se então que são abrangidos pelo risco permitido naquela atividade desportiva.

A nosso ver, não há nunca justificação para factos típicos criminais praticados dolosamente, com a natural ressalva dos desportos que por si mesmos possam conter violência, se os há, o que duvidamos possa haver e com consentimento da lei conforme aos valores constitucionais. Cumpre ao Estado, por imposição constitucional, prevenir a violência no desporto!

4. Uma das hipóteses anteriormente formuladas respeita à eventual difamação ou injúria praticadas no contexto desportivo.

Recordo. Se, um interveniente no jogo ou um espectador no intervalo do jogo ou quando este estiver interrompido cometer uma difamação ou injúria, a qualquer interveniente ou assistente, chamando-lhe por exemplo “ladrão”, “filho da dita”, “corrupto” ou outras análogas, já muitos hesitarão na qualificação deste facto como crime comum.

Permitam-me que recorde aqui uma sentença de um tribunal brasileiro que li em tempos. Um espectador era acusado de injuriar ou difamar o árbitro, chamando-lhe ladrão, corrupto, e proferindo outras frases que tais, foi absolvido porque o tribunal considerou que no preço do bilhete de ingresso no estádio estava incluída a autorização para proferir tais desmandos. Outros me dizem que se trata de um fenómeno de libertação das tensões do dia a dia: não se pode injuriar o marido ou a mulher, o patrão, o professor ou o polícia, mas está socialmente adquirido que no âmbito de um espectáculo desportivo as palavras ou gestos difamatórios ou injuriosos fazem parte do espectáculo; que há até quem vá aos estádios não para ver os jogos, mas sobretudo para descarregar as suas emoções reprimidas.

Também a não punição nestes casos pode resolver-se pela via da causa de justificação exercício de um direito, como o fez o tribunal brasileiro; pelo direito de crítica, que é um direito de conteúdo muito amplo e com muito poucas limitações, ou como comportamento socialmente adequado, como o considerava um médico meu amigo, atento o contexto. Julgo que se deve resolver pelo direito de crítica inerente à liberdade de expressão, porque me repugna que possa constituir um direito ou ser socialmente adequada a grosseria.

Mas, em sendo um direito de crítica, é necessário que os factos tenham esse propósito e não outro. Assim, se mesmo num recinto desportivo e no decurso de uma qualquer actividade desportiva, um espectador disser a outro que o árbitro é um corrupto ou um vigarista, sem que este dizer tenha nada a ver com o que se está a passar no recinto, não tenho dúvida alguma em qualificar esse facto como crime contra a honra do árbitro e como tal punível pela lei penal.

A prática de qualquer actividade desportiva em conformidade com as regras do desporto em causa não constitui infracção penal, salvo se o acto for violento e intencionalmente praticado com o propósito de ofender o adversário e sem relevância para a finalidade desportiva em disputa.

E do mesmo modo, no decurso do jogo, para exaltar e desorientar o adversário, um jogador se dirigir a outro, injuriando-o, imputando-lhe facto desonroso, por exemplo dizendo que bem sabe que ele é pedófilo ou imputando-lhe qualquer outro facto ofensivo da sua honra ou consideração, este facto não tem qualquer justificação desportiva; é crime, crime punível nos termos do art. 181º do Código Penal.

E se é assim no entorno da competição desportiva em que a emoção pode toldar a razão, por maioria de razão o é também fora dessa circunstância como sucede com demasiada frequência e por parte de dirigentes e técnicos desportivos.

A prática de qualquer actividade desportiva em conformidade com as regras do desporto em causa não constitui infracção penal, salvo se o acto for violento e intencionalmente praticado com o propósito de ofender o adversário e sem relevância para a finalidade desportiva em disputa. Será caso de abuso de direito e se manifesto é ilegítimo o exercício desse direito porque não visa a realização do fim para que é conferido pela ordem jurídica. Também a ofensa de interesses penalmente protegidos, mormente os que ofendem a integridade física, com violação involuntária das regras do jogo, não constitui infracção penal.

Na prática voluntária de facto ofensivo de interesses penalmente protegidos com violação das regras de jogo, deve distinguir-se se o facto é intencional ou meramente negligente, sendo punível em ambos os casos, mas sendo de admitir que se o acto for meramente negligente e dele resultarem apenas ofensas à integridade física simples se deve considerar o facto justificado pelo consentimento presumido do ofendido ou porque abrangido pelo risco permitido. Aqui haverá que distinguir se se trata de negligência simples ou negligência grosseira, sendo ou não previsível a ofensa.

No caso de ofensas à honra, importa distinguir as imputações que cabem no domínio da crítica à actuação dos intervenientes desportivos, daquelas que já nada têm a ver com a actuação desportiva, que extravasam a crítica. A crítica é permitida, é livre; a ofensa à honra é crime.

5. Concluindo. São estreitas as relações do direito desportivo com o direito penal e não é correta a ideia muito generalizada de que o contexto desportivo constitua sempre ou quase uma causa de justificação ou desculpa para a violação dos interesses protegidos pela lei penal. Seria um contrassenso que a Constituição da República elevasse o desporto a bem cultural que o Estado deve promover e por outra banda justificasse ou desculpasse a ofensa voluntária e intencional de outros bens e valores também constitucionalmente protegidos quando praticados no seu contorno. O direito penal constitui o mínimo indispensável à paz social que estará sempre em crise quando se tolerem comportamentos socialmente indignos como o são todos os que atentam contra os valores fundamentais em que assentam o nosso viver colectivo, mesmo que a coberto do desporto. Não pode haver tolerância contra o que é intolerável, ou seja, relativamente às ofensas intencionais de bens essenciais à convivência democrática, mesmo em contexto desportivo. E tem-no sido por demais!

* Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa