A PROTECÇÃO DOS DENUNCIANTES (WHISTLEBLOWERS)

Regime Europeu e breves apontamentos de Direito comparado

No âmbito da luta contra o fenómeno da corrupção, uma das mais poderosas e valiosas ferramentas são os testemunhos dos denunciantes, pessoas que estão posicionadas de forma privilegiada para exporem as infracções de que têm conhecimento. Para as empresas, este combate também é um imperativo de boa governança, sendo importante que as empresas implementem métodos seguros para identificar e corrigir quaisquer falhas ou condutas ilegais ou antiéticas que ocorram dentro das suas organizações. Uma vez que o envolvimento dos funcionários é essencial nesse processo, é desejável que as empresas facilitem as denúncias dos empregados sobre situações de má conduta potencialmente prejudicial à empresa, e que introduzam canais seguros para essas denúncias.

Onde as empresas foram incapazes, ou não quiseram proteger os seus funcionários, muitas jurisdições optaram por introduzir protecção legal específica para os denunciantes. Na UE, até muito recentemente a protecção aos denunciantes manteve-se muito fragmentada. Só dez Estados-Membros possuíam legislação específica e/ou esta estava limitada a um número reduzido de sectores (principalmente nas áreas de serviços financeiros). Mas muito recentemente a UE legislou sobre o assunto, com a Directiva dos denunciantes ou Whistleblowers, formalmente denominada “Directiva relativa à protecção de pessoas que denunciam violações do direito da União”. 

Faremos aqui uma descrição mais aprofundada do regime Europeu, precedida de uma incursão de Direito comparado, versando as jurisdições dos USA, UK, e Japão.

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USA

Os Estados Unidos da América foram o primeiro país a legislar sobre protecção a denunciantes, quando Nixon promulgou, em 1970, a Lei de Segurança e Saúde Ocupacional, que continha previsões sobre protecção de denunciantes/testemunhas. Em 1978, o Congresso aprovou a Lei de Reforma do Serviço Civil, que protegeu as denúncias em Órgãos Federais e, em 1989, a Lei Federal  “Whistleblower Protection Act” que também protege quem trabalha no sector privado. Entretanto o Governo Federal norte-americano já promulgou aproximadamente sessenta leis (Executive orders) sobre denúncia de irregularidades, todas com padrões e eficácia variados.

Nos EUA, a multiplicidade de regimes e de estratégias de defesa ao abrigo de diferentes leis, Federais e Estatais, torna crucial saber escolher a legislação mais apropriada para obter vencimento de causa e contrariar os actos retaliatórios da entidade empregadora. A validade deste cuidado é espelhado pela recente compressão da protecção legal nesta área, operada pelo Supremo Tribunal dos EUA, no caso Garcetti v. Ceballos. O Supremo considerou que a protecção concedida pela primeira emenda constitucional, ie. a liberdade de expressão, não se aplica a situações que se enquadram no escopo da descrição do trabalho associado aos funcionários do Governo. Abriu-se assim a porta, em certos casos, à retaliação do Governo Federal.

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UK

Na Europa, o Reino Unido foi o primeiro a seguir o exemplo norte-americano, e conferir protecção aos denunciantes com a aprovação pelo Parlamento da “Public Interest Disclosure Act (PIDA)” de 1998, em vigor desde 2 de Julho de 1999. Esta Lei veio alterar a Lei dos Direitos do Trabalho de 1996 (“Employment Rights Act”).

Os funcionários que fazem “denúncias protegidas”, de acordo com o PIDA, podem reivindicar “demissão sem justa causa”, se virem o contrato de trabalho rescindido por retaliação. Além disso, estão protegidos contra várias outras acções retaliatórias. Somente certos tipos de denúncias podem ser protegidas ao abrigo do PIDA, as chamadas “denúncias qualificadas”, e devem estar relacionadas com uma das seguintes “falhas relevantes”: uma ofensa criminal; uma violação de uma obrigação legal; um erro judiciário; um perigo para a saúde ou segurança de qualquer indivíduo; Danos ao meio ambiente e por último, todas as situações de encobrimento das situações precedentes.

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JAPÃO

A Lei de Protecção de Denunciantes (LPD) do Japão foi aprovada em Junho de 2004 e entrou em vigor a 1 de Abril de 2006. Protege contra demissões ou outros actos retaliatórios dos empregadores contra trabalhadores que divulgam informações de interesse público, sobre empresas ou órgãos governamentais. As empresas públicas e privadas também são obrigadas a responder a alegações de conduta imprópria. 

Os denunciantes são “trabalhadores”, o que inclui funcionários permanentes e temporários, funcionários públicos, reformados e aqueles enviados para trabalhar no exterior. As informações relevantes para efeitos de denúncia, são as que se destinam a proteger os interesses do consumidor, o ambiente, a competição justa e o público em geral. 

Os trabalhadores que fazem denúncias ao abrigo da LPD estão protegidos contra represálias tais como demissão, demoção, reduções salariais ou outras.

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A UNIÃO EUROPEIA E PORTUGAL

A Directiva sobre denunciantes (Whistleblowers Directive) foi publicada em 23 de Outubro de 2019 e é já juridicamente vinculativa, criando a moldura de base para as legislações nacionais, que a devem transcrever até 17 de Dezembro de 2021 (artº 26º da Directiva). Obriga ao estabelecimento pelos Estados Membros de canais de denúncia eficazes, confidenciais e seguros e a imposição de salvaguardas contra todos os tipos de actos de retaliação contra os denunciantes.

Encontram-se ao abrigo da Directiva não só os trabalhadores que comunicam informações sobre ameaças ou situações lesivas do interesse público obtidas no âmbito das suas relações laborais, mas também os estagiários, voluntários e trabalhadores independentes (artº 4º). 

Os denunciantes (e os seus apoiantes, como outros colegas ou familiares) beneficiam de protecção legal especial contra todas as formas de retaliação (como demissão, despromoção, intimidação, etc…). Além disso, passam a poder ter acesso a protecção em caso de responsabilidade civil ou criminal, assistência jurídica gratuita e apoio financeiro e psicológico. Nestes casos também o ônus da prova é transferido para o empregador, que passará a ter de demonstrar que a sua “acção de retaliação”, não estava de forma alguma ligada à denúncia ou à divulgação pública.

Em relação ao objecto da Denúncia, a Directiva reconhece que todas as violações do Direito da União, independentemente da sua classificação a nível nacional como administrativas, penais ou como outros tipos de violações, podem lesar gravemente o interesse público. Determina assim amplas áreas objecto de denúncias, como a denúncia de violação de leis sobre: ​​(1) contratos públicos, (2) serviços financeiros, produtos, mercados, prevenção de lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo, (3) segurança de produtos, (4) segurança de transporte, (5) protecção ambiental, (6) radiação e segurança nuclear, (7) segurança de alimentos e rações, saúde e bem-estar animal, (8) saúde pública, (9) protecção ao consumidor, (10) protecção de privacidade e dados pessoais, segurança de redes e sistemas de informação. A Directiva também protege a divulgação de violações que afectam o interesse financeiro da UE e violações relacionadas com o mercado interno, incluindo violações da concorrência e regras de auxílio estatal. A Directiva não estende a protecção a denúncias, aos actos protegidos pela confidencialidade das comunicações, como aqueles abrangidos pelo segredo profissional médico e dos Advogados (artº 3º b) da Directiva).

A Directiva exige que as empresas com mais de 50 funcionários tomem medidas para proteger os denunciantes e que estabeleçam canais confidenciais para os denunciantes e processos claros de denúncia, sendo os denunciantes incentivados a relatar as suas observações primeiro através desses canais internos. Dependendo das circunstâncias do caso, os denunciantes também podem entrar em contacto com as autoridades nacionais competentes ou as instituições, órgãos, escritórios e agências competentes da UE. E podem, além disso, abordar o público e os órgãos sociais com impunidade se, por exemplo, nenhuma acção apropriada tiver sido tomada após o relatório inicial à empresa ou às autoridades, ou se houver uma ameaça imediata ou óbvia ao interesse público.

Em Portugal existe apenas um caso em que os denunciantes que saibam de factos fora do seu contexto profissional, podem beneficiar de protecção contra represálias. Trata-se de denúncia de situações de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, nos termos do artº 38º da Directiva (UE) 2015/849 — relativa à prevenção da utilização do sistema financeiro para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo

 

Texto  Elsa Mariano

1 Desde muito cedo se entendeu que a Europa deveria apostar numa política comum de luta contra a corrupção, incluindo a adopção de medidas legislativas e preventivas adequadas para enfrentar esta ameaça para o Estado de Direito, a Democracia e os Direitos do Homem. A cooperação entre os Estado Membros da UE na área do combate à corrupção pública, a definição e procedimento contra este tipo de infracções e o mecanismo de acompanhamento das mesmas, ficaram definidos desde 1999, na “Convenção Penal sobre a Corrupção”, do Conselho da Europa, de 27 de Janeiro (aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 68/2001, DR I, n.º 249, de 26/10/2001).
2 Um estudo realizado para a Comissão Europeia, em 2017, estimou que a perda de potenciais benefícios devido à falta de protecção de denunciantes, apenas nos contratos públicos, terá estado entre os 5,8 e os 9,6 bilhões de euros por ano, para a UE como um todo.