JOÃO ESPANHA

Advogado

1. Como é sabido, para efeitos de tributação do rendimento as Sociedades de Advogados (Soc.Adv.) integram o conceito de sociedades de profissionais, dado que se tratam de sociedades constituídas exclusivamente por sócios pessoas singulares para o exercício de uma actividade profissional especificamente prevista na lista de actividades a que se refere o Artigo 151.º do Código do IRS, i.e., a actividade profissional de Advogado.

Assim, estão estas sociedades, independentemente da sua dimensão, estrutura, balanço, etc., imperativamente sujeitas ao regime de transparência fiscal, o que se traduz por estarem sujeitas, sem possibilidade de opção, a um regime nos termos do qual a matéria colectável das Sociedades de Advogados é determinada nos termos do Código do IRC, sendo depois imputada, como rendimento líquido de categoria B, aos respectivos sócios para efeitos de tributação em sede de IRS, independentemente da distribuição de lucros pela Sociedade de Advogados

2. Nos idos de 1989, quando se publicaram os Códigos do IRC e do IRS, na base da opção pela aplicação do regime de transparência fiscal às Soc.Adv. terão estado os seguintes objectivos:

a) Combate à evasão fiscal, evitando a possibilidade de os sujeitos passivos constituírem sociedades intermediárias com a finalidade de fuga ao imposto;

b) Promoção da neutralidade fiscal através da tributação directa dos sócios, tal como se desenvolvessem directamente a actividade;

c) Eliminação da dupla tributação económica dos lucros distribuídos.

Estes objectivos, válidos aquando da concepção da Reforma Fiscal de 1989, encontram-se completamente ultrapassados. Com efeito, há 30 anos atrás o panorama das Sociedade de Advogados no nosso país era totalmente distinto daquele que é hoje. É certo e sabido que, das mais de mil Sociedade de Advogados que existem no nosso país, muitas delas não passam de “ajuntamentos” de Colegas para partilha de despesas e alguma eficiência fiscal. Mas há 30 anos não existiam Sociedades de Advogados organizadas como empresas de média/grande dimensão, com estruturas de custos e balanços colossais e, logo, com necessidades de financiamento e capitalização que nada têm que ver com a das pequenas sociedades. Ora, se o regime da transparência fiscal ainda se pode adequar ao funcionamento de algumas Sociedade de Advogados, para as sociedades com estrutura e organização empresarial e, sobretudo, para as organizações de maior dimensão, este regime revela-se um anacronismo que constitui um obstáculo ao seu funcionamento e à sua evolução.

3. Com efeito, e como há muito a Ordem e a ASAP (Associação das Sociedades de Advogados de Portugal) têm vindo a assinalar, a aplicação do regime da transparência fiscal às Soc.Adv. independentemente da sua dimensão, natureza ou forma de organização, revela assinaláveis desvantagens, sendo de destacar as seguintes:

a) Tributação das reservas de investimento – A imputação para efeitos de IRS da matéria colectável apurada nos termos do Código do IRC significa que eventuais reservas deixadas nas Sociedades de Advogados são sempre tributadas em sede de IRS na esfera dos sócios, assim fomentando que os sócios distribuam sempre a totalidade do lucro e não constituam reservas para investimento. Tal constitui um potente desincentivo à capitalização destas estruturas, o que se afigura paradoxal;

b) Tributação de valores facturados não recebidos – A imputação para efeitos de IRS não desconsidera os valores facturados não recebidos pelas Sociedades de Advogados, o que significa que os sócios pagam IRS sobre lucros que não foram efectivamente recebidos; não falamos apenas de “calotes” – basta que a sociedade invista em imobilizado/activo tangível para que tal se verifique, por mero efeito da aplicação das quotas de depreciação.

c) Confusão entre a fiscalidade dos sócios e a fiscalidade das Sociedades de Advogados – A circunstância de os sócios das Sociedades de Advogados cumprirem na sua esfera individual a obrigação de pagamento do imposto decorrente do lucro imputado pelas Sociedades de Advogados leva por vezes a uma confusão entre fiscalidade pessoal dos sócios e a fiscalidade das Sociedades de Advogados, que nem sempre é salutar nem transparente.

A fiscalidade não é, para as Sociedades de Advogados, neutra, podendo ser uma questão de desvantagem concorrencial

4. Não se defende, como nunca se defendeu, que o regime da transparência fiscal deixe de se aplicar; nem todas as sociedades são iguais, e pode mesmo haver estruturas de maior dimensão às quais o regime da transparência se revele mais cómodo ou eficaz. Cada um sabe da sua casa, e as desvantagens acima assinaladas podem, em muitos casos, ser compensadas com outras vantagens; em verdade, quando a lógica da organização em sociedade supõe que todos os sócios levam todos os lucros para casa, a transparência pode ser a solução mais eficiente.

Mas o mundo mudou – e muitas sociedades já abandonaram o modelo em causa, sendo que, por natureza, a sua estrutura carece do reinvestimento dos lucros que a sociedade realiza.

E, enquanto o mundo mudava, a OA e a ASAP tentaram que os sucessivos Governos atendessem à nova realidade da Advocacia e que adaptasse o regime fiscal das Sociedades de Advogados, sendo que aquilo que sempre se propôs foi que se permitisse a opção, pelas Sociedades de Advogados, entre o regime da transparência fiscal e o regime geral do IRC. Independentemente do que seja mais conveniente a cada sociedade, o que é verdadeiramente importante é que as Sociedades de Advogados não fiquem para trás, em relação a outro tipo de sociedades de profissionais, por imposição de normas fiscais antiquadas. Ou seja, não se pretende uma revolução, mas apenas a possibilidade de, para quem assim o desejar, optar por um level playing field fiscal. Por outras palavras, a fiscalidade não é, para as Sociedades de Advogados, neutra, podendo ser uma questão de desvantagem concorrencial.

5. É que o mundo não pára, e não obstante as desvantagens acima referidas serem conhecidas de todos e ser hoje relativamente pacífico o reconhecimento da necessidade de se proceder a uma alteração, tal ainda não sucedeu¹, facto que actualmente se tem traduzido numa desvantagem adicional para as Sociedades de Advogados detidas exclusivamente por portugueses.

Com efeito, a entrada em Portugal, no início do Século XXI, de algumas Sociedades de Advogados estrangeiras sob a forma de sucursais/estabelecimentos estáveis, veio permitir a estas a aplicação do regime geral do IRC (conforme previsto no Artigo 3.º n. 1.º c) do Código do IRC) ao invés do regime de transparência fiscal aplicável às Sociedades de Advogados portuguesas.

Por outro lado, a recente alteração introduzida pelo Estatuto das Ordens dos Advogados (EOA, aprovado pela Lei nº 145/2015, de 9 de Setembro) veio agravar esta situação de desigualdade, já que a possibilidade dada pelo seu Artigo 213.º n.º 2., no sentido de as Sociedades de Advogados poderem ter também sócios pessoas colectivas, veio a alargar a possibilidade de aplicação do regime geral do IRC às Sociedades de Advogados portuguesas que, nos últimos anos, têm vindo a estabelecer parcerias internacionais que, podendo agora ser formalizadas sob a forma de participação no capital social das Sociedades de Advogados portuguesas, determina que relativamente a estas sociedades deixam de se verificar as condições de cuja verificação depende a aplicação do regime de transparência fiscal, já que o mesmo apenas se aplica às Sociedades de Advogados que sejam exclusivamente detidas por pessoas singulares e/ou por Sociedades de Advogados de direito nacional.

Daqui decorre que as Sociedades de Advogados portuguesas, detidas exclusivamente por portugueses, que pretendam concorrer em pé de igualdade com sucursais de sociedades estrangeiras ou com sociedades com participação de capital estrangeiro, podem fazê-lo – mas do ponto de vista fiscal não estão em igualdade de circunstâncias.

6. Concluindo: a possibilidade de opção pelo regime geral do IRC por parte das Soc.Adv. revelou-se um problema quando as sociedades evoluíram para estruturas verdadeiramente empresariais; hoje, em face dos recentes desenvolvimentos no mercado, a falta dessa opção já não é apenas um anacronismo – é um problema de concorrência. É, pois, o momento de o Governo atentar neste problema e resolvê-lo a contento. E ontem já seria tarde.

¹ Com efeito, o disposto no nº 15 do artº 213º do EOA: “Às sociedades de Advogados é aplicável o regime fiscal previsto para as sociedades constituídas sob a forma comercial”, é meramente proclamativo e não inovador.