Jorge Morais Carvalho

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa (*)

Embora por comércio eletrónico se possa entender qualquer forma de comercialização de bens ou serviços em que seja utilizado um meio eletrónico, por exemplo, contrato celebrado na sequência de contacto telefónico ou através de fax, a expressão remete para os casos em que são utilizados computadores, smartphones, tablets, wearables ou quaisquer outras coisas que se encontrem ligadas à internet.

A internet é, assim, o elemento caracterizador do comércio eletrónico.

Está em causa um número crescente de contratos, celebrados, através de qualquer dispositivo ligado à internet, em redes sociais, em sítios ou páginas colocados na rede ou em aplicações, citando apenas alguns exemplos.

Podemos distinguir entre comércio eletrónico direto e comércio eletrónico indireto. O comércio eletrónico direto refere-se aos contratos em que o cumprimento da obrigação principal por parte do profissional se realiza também através de meios eletrónicos, como a internet, e o comércio eletrónico indireto aos contratos em que o cumprimento se efetua por meios tradicionais. Exemplo do primeiro é a comercialização de aplicações (conteúdos digitais) através da internet, sendo estas descarregadas diretamente no dispositivo, e do segundo a venda de um livro numa livraria online, o qual é enviado pelo correio. A distinção releva a vários níveis, como veremos.

O mercado digital tem criado nos últimos anos novos e interessantes desafios aos contratos celebrados através da internet, ligados, entre outros, aos big data, à internet of things, ao blockchain, às criptomoedas, aos smart contracts, às plataformas digitais ou à impressão em 3D.

O mercado digital tem criado nos últimos anos novos e interessantes desafios aos contratos celebrados através da internet, ligados, entre outros, aos big data, à internet of things, ao blockchain, às criptomoedas, aos smart contracts, às plataformas digitais ou à impressão em 3D.

Tratando-se de contratos de consumo (ou seja, celebrados entre um consumidor e um profissional), aplicam-se, desde logo, quer o art. 60.º da Constituição da República Portuguesa quer a Lei de Defesa do Consumidor (LDC), que enquadram, no ordenamento jurídico português, as regras de direito do consumo.

O art. 8.º-1 da LDC inclui, entre os vários elementos de informação que devem ser fornecidos pelo profissional, a informação sobre aspetos especificamente relativos a contratos eletrónicos, como a funcionalidade dos conteúdos digitais, nomeadamente o seu modo de utilização e a existência ou inexistência de restrições técnicas e qualquer interoperabilidade relevante dos conteúdos digitais com equipamentos e programas informáticos, nomeadamente quanto ao sistema operativo, a versão necessária e as características do equipamento.

O contrato celebrado através da internet entre um profissional e um consumidor é sempre um contrato celebrado à distância, para efeito de aplicação do Decreto-Lei n.º 24/2014. Além deste diploma, aplica-se o Decreto-Lei n.º 7/2004 (regime do comércio eletrónico), que tem um âmbito subjetivo de aplicação mais amplo, uma vez que não regula apenas relações jurídicas de consumo.

O art. 4.º-1 do DL 24/2014 impõe um dever de informação (particularmente exigente) aos profissionais nos contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial.

Um dos principais problemas suscitados pela aplicação do art. 4.º-1 do DL 24/2014, nos contratos celebrados através da internet, diz respeito à conexão entre a mensagem e o processo contratual, i.e., a colocação da declaração na página ou dispositivo em condições de ser vista e analisada pelo consumidor antes da celebração do contrato.

Assim, a informação deve ser colocada num local de fácil acesso, nunca através de uma ligação de passagem facultativa. Antes de o consumidor realizar a encomenda, ativando a ligação correspondente, deve ser-lhe oferecido um texto claro e compreensível que contenha os elementos essenciais legalmente exigidos.

Estes elementos não podem estar inseridos num clausulado contratual demasiado extenso, cuja leitura não é exigida ao consumidor, especialmente quando a complexidade do contrato e o valor da contraprestação não sejam significativos.

Exige-se, apenas, que a mensagem seja transmitida pelo profissional nas condições previstas, mas não se pode nunca assegurar que o consumidor toma conhecimento efetivo dos elementos relevantes. Qualquer que seja a técnica de comunicação utilizada, a atitude do consumidor não pode ser totalmente passiva.

Um dos principais problemas suscitados pela aplicação do art. 4.º-1 do DL 24/2014, nos contratos celebrados através da internet, diz respeito à conexão entre a mensagem e o processo contratual, i.e., a colocação da declaração na página ou dispositivo em condições de ser vista e analisada pelo consumidor antes da celebração do contrato.

Para saber quando é que o contrato se considera celebrado, deve ter-se em conta o art. 32.º do DL 7/2004, que determina que “a oferta de produtos ou serviços em linha representa uma proposta contratual quando contiver todos os elementos necessários para que o contrato fique concluído com a simples aceitação do destinatário, representando, caso contrário, um convite a contratar”, e o art. 29.º do mesmo diploma, em especial os n.os 1 e 5, que estabelecem, respetivamente, que, “logo que receba uma ordem de encomenda por via exclusivamente eletrónica, o prestador de serviços deve acusar a receção igualmente por meios eletrónicos” e que “a encomenda torna-se definitiva com a confirmação do destinatário [ou seja, do consumidor], dada na sequência do aviso de receção, reiterando a ordem emitida”.

Na nossa perspetiva, a confirmação do destinatário, que não constitui um dever, é posterior à celebração do contrato, sendo, no entanto, essencial para a produção dos seus efeitos, constituindo uma condição legal. Enquanto o destinatário não confirmar a ordem de encomenda emitida, i.e., enquanto não estiver por este confirmada a celebração do contrato, o contrato não produz efeitos, exceto no que diz respeito à obrigação de envio do aviso de receção por parte do prestador de serviços (e a consequente responsabilidade contratual deste em caso de não cumprimento desta obrigação). Contudo, este não está ainda obrigado a entregar a coisa ou a prestar o serviço e o destinatário a efetuar a contraprestação. Logo, entendemos que nem o aviso de receção (refere-o expressamente o art. 32.º-2) nem a confirmação (porque é dada na sequência daquele) alteram as regras gerais relativas à formação dos contratos.

Nos contratos celebrados através da internet, o consumidor dispõe de um direito de arrependimento, podendo desvincular-se do contrato, “sem necessidade de indicar o motivo, no prazo de 14 dias” (art. 10.º-1 do DL 24/2014).

No caso de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material, o consumidor tem, segundo a regra geral prevista no diploma, direito de arrependimento. Não existe, no entanto, direito de arrependimento se a execução do contrato tiver início com o consentimento prévio do consumidor, prestado através de declaração expressa, na qual este revele que sabe, ou seja, (re)conheça, que o seu consentimento implica a perda do direito.

Não existindo, em regra, possibilidade de negociação das cláusulas por parte dos destinatários, aplica-se o regime das cláusulas contratuais gerais (Decreto-Lei n.º 446/85). Embora o regime não se aplique apenas a relações de consumo, é um dos principais diplomas de proteção do consumidor nos contratos celebrados através da internet.

Aplicam-se ainda a estes contratos outros regimes gerais de direito do consumo, como os das práticas comerciais desleais, da indicação de preços ou das práticas comerciais com redução de preço.

Salientamos, por fim, que, em 2019, foram aprovadas três diretivas europeias com grande relevância neste domínio. A Diretiva (UE) 2019/770 regula certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais. A Diretiva (UE) 2019/771 aprova um novo regime da venda de bens de consumo, incluindo no seu âmbito bens com elementos digitais. Já a Diretiva Omnibus, em vias de publicação, vem alterar uma série de diretivas europeias, regulando, entre outros, os contratos celebrados através de plataformas digitais.

(*) Professor da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Investigador do CEDIS (Centro de Investigação & Desenvolvimento sobre Direito e Sociedade). Diretor do NOVA Consumer Lab e do NOVA Law & Tech. Mais informações: www.jorgemoraiscarvalho.com.