Germano Marques da Silva
Advogado e Professor Catedrático
A propósito da transposição da Diretiva (UE) 2019/1937 do Parlamento e do Conselho sobre proteção do whistleblower
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I
O mundo gira a alta velocidade e assim também o direito e as ideologias. Há 50 anos as palavras de ordem eram as de ser “proibido proibir”, detestada toda a forma de denúncia e os denunciantes malquistos, qualificados como bufos. Com os populismos do nosso tempo, mudaram as palavras e as modalidades de indignação; constitui agora motivo de escândalo a absolvição pelo tribunal competente do inocente já condenado na praça pública pelos media e redes sociais. Reclamam-se dos ideais democráticos e agem como nos Estados totalitários. É a guerra ao crime, proclamada por Bush, mas em qualquer guerra as principais vítimas não são os generais, são os inocentes adstritos ao combate!
Neste ambiente alguns têm confundido, por ignorância ou propósito, o âmbito material da recente Diretiva da União relativa à proteção das pessoas que denunciam violações do direito, pretendendo que abranja a derrogação de conquistas politico-processuais recentes destinadas a prevenir os abusos dos justiceiros – os denominados métodos proibidos de prova, que a Constituição (art.º 32) e a lei processual portuguesa (art.º126 do CPP) consagram – e abriria a porta do nosso sistema a práticas correntes alhures de delação premiada. O ideal democrático da presunção de inocência converteu-se na presunção de culpa e os factos objetivos são substituídos pelas opiniões e emoções pessoais. É o processo penal da nova era, da era da pós-modernidade que é também a da pós-verdade!
É grave o erro, desculpável pela ignorância, democraticamente intolerável o propósito quanto aos métodos e muito controversa, pelo menos no plano ético, a delação premiada.
II
Da Diretiva resulta simplesmente que quem no exercício das suas atividades profissionais topar com violações do direito não tem de se calar para não ser prejudicado no emprego e, como sucede ainda tantas vezes, participar na violação; pode denunciar a prática do ilícito com a garantia de não ser perseguido pelo ato de denúncia em vista do objetivo respeito da lei. A Diretiva não obriga a denunciar, como sucedia e porventura sucede ainda em regimes totalitários, protege simplesmente os que denunciam as violações da lei. Parece-nos uma medida acertada: todos devemos colaborar para que a lei seja respeitada e nunca participar na sua violação, seja como agentes diretos, seja como meros cúmplices ou encobridores. Por isso que, limitando-se a previsão da Diretiva aos denunciantes que «tenham obtido informações sobre violações em contexto profissional» (art.º 4) nos pareça que a denúncia constitui um meio de prevenção geral do ilícito, mas também um incentivo preventivo para que os profissionais não participem por ação ou omissão na prática dos ilícitos em causa, fazendo-o com receio de prejuízos para a sua vida profissional.
III
O âmbito de aplicação material da Diretiva é amplo (art.º 2) e pode ainda ser alargada na ordem interna dos Estados-Membros da União. A Diretiva elenca domínios de especial gravidade na perspetiva da União, e embora limitada a uma série de matérias de especial relevância, deixa aos Estados-Membros o poder de alargarem o âmbito da sua aplicação nas suas ordens jurídicas internas, consoante a relevância que lhes for atribuída pelos competentes órgãos políticos. Há na delimitação do âmbito de aplicação material da Diretiva a ponderação da relevância dos bens jurídicos a merecerem esta proteção particular, sendo a sua extensão na ordem interna de cada Estado-Membro da competência de cada um em função das suas orientações de política criminal. Percebe-se que o racional da Diretiva é o combate às infrações de especial gravidade, mas a margem de decisão interna de cada Estado-Membro é muito ampla, podendo, no limite, abranger toda e qualquer infração da legalidade.
IV
Está hoje adquirido que as entidades coletivas, qualquer que seja a sua forma, só devem ser admitidas a intervir no comércio jurídico desde que atuem em conformidade com a lei. Estas entidades são meras criações legais e é por isso que a sua admissão na vida jurídica seja particularmente exigente: só devem ser toleradas enquanto respeitarem os pressupostos da sua admissibilidade, ou seja, enquanto agirem em conformidade com a lei. É que a sua admissibilidade como pessoas jurídicas tem como pressuposto a prossecução de um fim coletivo legítimo e necessariamente por meios lícitos. Podem tolerar-se-lhes atos meramente negligentes, sobretudo quando inconscientes, mas é inaceitável a mínima tolerância relativamente a ilícitos dolosos. E nisto se distinguem as entidades coletivas das pessoas físicas já que no que a estas respeita o Direito é impotente para condicionar o caráter de cada um.
A Diretiva não distingue o âmbito da denúncia protegida reativamente às pessoas coletivas e às pessoas físicas (singulares), mas parece-nos manifesto que tem subjacente sobretudo, mas não só, a prática de ilícitos no âmbito das pessoas coletivas, como parece resultar da obrigação de estabelecimento de canais de denúncia interna em razão da dimensão das entidades coletivas em causa (art.º 8).
V
É muito importante a limitação estabelecida no art.º 3 da Diretiva, especialmente no seu nº 3: a) proteção das informações classificadas; b) proteção do segredo profissional médico e dos advogados; c) O segredo das deliberações judiciais; ou d) As regras do processo penal. Importa-nos sobretudo a proteção do segredo profissional dos advogados e das regras do processo penal.
Não se justifica, atenta a limitação do espaço, que nos debrucemos sobre a racionalidade da proteção do segredo profissional dos advogados. É tão evidente a razão da exclusão que assim não fora seria a própria advocacia que seria posta em causa na sua condição essencial: o segredo profissional. Questão é, a merecer muito debate para clarificação dos seus limites, qual o âmbito do segredo profissional dos advogados, tendo nomeadamente em conta as dificuldades de aplicação da Lei nº 83/2017 que estabelece medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo.
Não assim no que respeita às regras do processo penal, sobretudo as que respeitam aos métodos proibidos de prova, consagrados pelo art.º 32 da Constituição da República e pelo art.º 126 do Código de Processo Penal. São estas regras que recentemente têm sido postas em causa por parte de alguns intervenientes no debate público a propósito de denúncias públicas de atividades criminosas feitas por pessoas e organizações. O populismo a que já fizemos referência parece predisposto a justificar até a prática de crimes desde que sejam instrumentais para denúncia de outros crimes que os seus defensores julgam merecedores de maior castigo. 50 anos de aprofundamento do ideal democrático e mais ainda de evolução das garantias do processo penal contra os abusos das autoridades na perseguição da criminalidade, impondo regras que garantam o respeito dos direitos fundamentais, são atiradas para o caixote do lixo em nome de meras ideologias, justificando-se os meios em razão dos fins. A legislação portuguesa tem resistido a esta onda, mas é preciso continuarmos atentos, porque há por aí muitos justiceiros a reclamarem pelo regresso do passado.
VI
Em 1994 proferi uma conferência na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa a que dei o título “Bufos, infiltrados, provocadores e arrependidos”, depois publicada na Revista Direito e Justiça (Vol. VIII, 1994). Repudiava então todos os métodos de investigação criminal que fizessem uso da força ou do ardil, em vez do uso da inteligência pelos investigadores, mas já então entendia legítimas, ainda que excecionalmente em razão da gravidade dos crimes e necessidade da sua prevenção e repressão, as denúncias espontâneas e os agentes infiltrados. Não mudei de opinião e quanto às denúncias não premiadas reforcei a minha convicção da sua legitimidade democrática em relação a crimes gravemente lesivos de bens jurídicos individuais e coletivos, mormente da corrupção, tráfico de influências, infidelidades no exercício de funções e os equiparados aos previstos na Diretiva (UE) 2019/1937, mas sempre com a ressalva de não serem pagos prémios aos delatores. A colaboração com a justiça é meritória, a bufaria em busca de recompensa é repugnante.
Não é isso, muito longe disso, o que dispõe a Diretiva a que nos referimos. Não prevê, e pensamos que não consente, que sejam premiados os denunciantes. O que é essencial na Diretiva é a disposição de garantias de não perseguição dos denunciantes por causa das denúncias. Se a colaboração com a justiça não deve ser premiada, também o denunciante não pode ser prejudicado. Merece o meu total aplauso. E mais, admito e preconizo que as garantias que a Diretiva estabelece para os profissionais que no âmbito da sua atividade topem com a prática de atos ilícitos e os denunciem sejam alargadas a outras modalidades de denúncia e denunciantes apenas motivados pelo respeito da legalidade e que também fortuitamente topem com práticas violadoras da lei.
No âmbito da Diretiva, as garantias de proteção estabelecidas, têm como justificação não apenas o combate pela legalidade, mas também e sobretudo a proteção dos profissionais que não tendo proteção pelos seus atos de denúncia seriam muitas vezes obrigados a participar dos próprios ilícitos.
VII
Nem tudo é fácil. Há sempre o perigo dos justiçosos que em tudo que não lhes agrada vêm violações da lei e há que ter em conta que as denúncias sem fundamento podem ser muito gravosas para os denunciados. Por isso que o tratamento das denúncias exigem muitas cautelas para que a busca da justiça não seja causa de injustiça. A Diretiva acautela os casos de denúncia injustificada, sem fundamento. Importa é que a prática não a subverta.
VIII
E que diz a Diretiva sobre a delação premiada? Nada, absolutamente nada. Este instituto, que preconiza o prémio ao criminoso em troca da delação dos seus compinchas, é matéria de outras águas turvas, muito turvas, mas nada tem com a Justiça como valor ético como nada tem com o âmbito da Diretiva a que brevemente nos referimos. Fica para outra oportunidade.
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Da Diretiva resulta simplesmente que quem no exercício das suas atividades profissionais topar com violações do direito não tem de se calar para não ser prejudicado no emprego e, como sucede ainda tantas vezes, participar na violação; pode denunciar a prática do ilícito com a garantia de não ser perseguido pelo ato de denúncia em vista do objetivo respeito da lei.
A Diretiva não distingue o âmbito da denúncia protegida reativamente às pessoas coletivas e às pessoas físicas (singulares), mas parece-nos manifesto que tem subjacente sobretudo, mas não só, a prática de ilícitos no âmbito das pessoas coletivas, como parece resultar da obrigação de estabelecimento de canais de denúncia interna em razão da dimensão das entidades coletivas em causa.
A Diretiva não prevê que sejam premiados os denunciantes. O que é essencial na Diretiva é a disposição de garantias de não perseguição dos denunciantes por causa das denúncias.