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Gestação de substituição

Conheça a opinião de Cláudia Vieira, presidente da Associação Portuguesa de Fertilidade, Eurico Reis, juiz desembargador e anterior presidente do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, e Paula Martinho da Silva, Advogada, anterior presidente do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida e membro do Comité Internacional de Bioética da UNESCO.

Um grupo de 30 deputados à Assembleia da República requereu, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, alínea f), da Constituição da República Portuguesa, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 8.º, n.os 1 a 12, e 15.º, n.os 1 e 4, em conjugação com os artigos 10.º, n.os 1 e 2, 19.º, n.º 1, e 20.º da Lei n.º 32/2016, de 26 de Julho (Lei da Procriação Medicamente Assistida), na redacção dada pelas Leis n.os 17/2016, de 20 de Junho, e 25/2016, de 22 de Agosto.

Na sua decisão, que não foi unânime, com várias declarações de vencimento, o Tribunal Constitucional considerou estarem em causa a violação de princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana, o da igualdade e ainda por violação dos direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à identidade genética e ainda que os termos dos contratos são demasiado vagos, que as gestantes devem poder arrepender-se entre as 10 semanas até à entrega da criança.

São muitas as dúvidas e reservas levantadas desde logo:

Que destino a dar aos cerca de cinco mil embriões criopreservados para os quais foi prestado consentimento para doação anónima a outros beneficiários, bem como o destino a dar aos gâmetas criopreservados doados em regime de anonimato?

Por ter deixado de existir suporte legal, o que fazer com processos de autorização de celebração dos contratos de gestação de substituição pendentes?

No caso de a gestante se arrepender, quais os direitos dos pais biológicos?

Para Cláudia Vieira, presidente da Associação Portuguesa de Fertilidade, o acórdão conhecido em Abril é um travão num avanço que colocou Portugal na liderança dos países que respeitam o direito à constituição de família também a quem, por motivos de doença grave, precisa da ajuda de uma mulher altruísta disposta a gerar o seu filho ou precisa da ajuda de dadores de gâmetas ou embriões.

No seu entender, o chumbo afectou de uma forma transversal quase toda a Lei da Procriação Medicamente Assistida (Lei n.º 32/2006) com o fim do anonimato dos dadores, accionando um refreio nas doações, já de si diminutas e insuficientes, com a maioria dos centros de procriação medicamente assistida a suspenderam os tratamentos. O direito ao conhecimento do património genético dos dadores já estava salvaguardado na Lei da Procriação Medicamente Assistida. Apenas a sua identidade cívica era mantida confidencial, sendo que o seu historial clínico estava ao dispor dos beneficiários e, no futuro, da criança. O levantamento do anonimato dos dadores, agravado pelos efeitos retroactivos, é incompreensível, dado que o próprio Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 101/2009, já se tinha pronunciado favoravelmente à sua manutenção.

Outra das inconstitucionalidades apontadas foi a não garantia do direito ao arrependimento da gestante entre as 10 semanas e o nascimento da criança.

Cláudia Vieira afirma que é essencial que a Lei da Procriação Medicamente Assistida seja justa e inclusiva, salvaguardando os direitos da criança e da gestante, mas é incompreensível que tenha sido esquecida e negligenciada no acórdão outra das partes: os beneficiários. No documento não há uma linha que tenha como propósito atender aos direitos destes homens e mulheres, principalmente aos que têm na gestação de substituição a única resposta para poderem ser pais biológicos. Deixá-los em suspenso, correndo o risco de verem o seu filho biológico ser criado por outra família, é negar-lhes o direito de constituir a sua própria família, direito esse consagrado na Constituição.

Eurico Reis, juiz desembargador e, até Abril, presidente do Conselho Nacional de Procriação Medicamente Assistida, considera que o Acórdão do TC n.º 225/2018 vibrou uma fortíssima machadada na “árvore” muito frágil que o Estado social de direito sempre foi.

Considera que, sem formalmente pôr fim não apenas à gestação de substituição, mas a toda a procriação medicamente assistida com recurso à utilização de gâmetas (ovócitos e esperma) e embriões de dadores, essa deliberação tornou extraordinariamente difícil a concretização desses tratamentos.

E acrescenta que, “este acórdão viola direitos humanos fundamentais. E fá-lo não apenas ao arrepio da vontade maioritária dos verdadeiros representantes do povo na sua diversidade (os deputados da Assembleia da República), como também da posição livre, voluntária e conscientemente assumida pelo outro único representante com legitimidade institucional directa desse mesmo povo (o Presidente da República, que simboliza o povo na sua unidade), o qual, podendo tê-lo feito, promulgou tanto a Lei n.º 17/2016, de 20 de Junho, como a Lei n.º 25/2016, de 22 de Agosto, sem as enviar ao TC. Situação que, em minha opinião, levaria claramente um/a normal declaratário/a ou diligente bom pai/boa mãe de família a entender que o excelente constitucionalista que o Senhor Presidente da República é, e que até hoje nunca usou a faculdade que lhe é concedida pela alínea g) do artigo 134.º da Constituição, não considera inconstitucionais essas leis e muito menos a Lei n.º 32/2006, de 26 de Julho, na sua versão inicial, que agora foi também declarada inquinada de inconstitucionalidades (a única alteração introduzida no artigo 15.º desta lei, que decorre da Lei n.º 25/2016, traduz-se no acréscimo das palavras 'incluindo nas situações de gestação de substituição')”.

No que respeita ao artigo 15.º da Lei da Procriação Medicamente Assistida, Eurico Reis disse-nos não existir norma anterior a ser repristinada, pois ao impor o fim do anonimato do dador sem acautelar a não produção de efeitos retroactivos da sua declaração o Tribunal Constitucional criou lei nova, que viola flagrantemente o estatuído na parte final do n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, e com violação também do artigo 13.º, uma vez que, porque muitas pessoas nasceram com recurso a gâmetas importados de países estrangeiros onde vigorava, e vigora, o sigilo quanto à identidade civil do dador, continuarão a existir seres humanos que nunca irão conhecer a identidade civil dos dadores que ajudaram os seus pais, os seus verdadeiros pais, a ser progenitores (a parentalidade é muito mais do que um laço puramente biológico).

Já no que respeita à gestação de substituição, considera que as normas constitucionais violadas são os artigos 1.º e 2.º dessa norma maior (porque não existe dignidade da pessoa humana sem que essa pessoa seja um ser plenamente livre para exercer as suas liberdades fundamentais). E tudo isto para impor, de uma forma que reputa eticamente inaceitável e em completa violação do disposto, nomeadamente, no n.º 2 do artigo 335.º do Código Civil (princípio da proporcionalidade), uma concepção da vida, do mundo e do relacionamento social e interpessoal que, com base em estudos cujo carácter científico é, no mínimo, duvidoso - mas sendo certo que, na melhor das hipóteses, estarão em causa pareceres técnicos que, como ensina o CPC, são sempre, todos eles, livremente apreciáveis pelo Tribunal -, absolutiza injustificadamente, por um lado, um alegado direito de quem nasceu com utilização de gâmetas ou embrião de dador a conhecer a identidade civil do ou dos dadores envolvidos (pondo em risco a estabilidade da unidade familiar que integra com os seus verdadeiros progenitores), e, por outro, os direitos da gestante - que, livre, voluntária e conscientemente, estando devida informada das consequências dos seus actos, havia manifestado a sua vontade livre e esclarecida ao celebrar o contrato de gestação de substituição”.

Paula Martinho da Silva, Advogada, anterior Presidente do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida e actual membro do Comité Internacional de Bioética da UNESCO, disse-nos que “o acórdão do Tribunal Constitucional suscitou polémica e algum incómodo junto dos defensores do princípio do anonimato do dador. Circunscrevo-me à análise deste tema, recordando, em particular, um artigo que escrevi neste mesmo Boletim, por volta de 1986, sobre o anonimato do dador quando o direito ao conhecimento das origens genéticas e da identidade dos dadores era tabu e o anonimato era a regra”. Considera que se trata ”de uma não polémica, pois corresponde a uma evolução natural do quadro legal que, aqui sim, acompanha a evolução da sociedade e o encarar das técnicas de procriação medicamente assistida de uma forma natural e socialmente aceite, como, aliás, sempre desejaram os seus defensores”.

Na sua opinião, “se recordarmos o contexto em que surgiram as primeiras legislações reguladoras da procriação medicamente assistida, consagrando todas elas (à excepção da lei sueca) o princípio do anonimato do dador, este ainda encarava o uso das técnicas como excepcional. Basta lembrar como a própria designação evoluiu desde a primeira 'procriação artificial' e o primeiro 'bebé proveta' aos nossos dias... Estávamos nos anos 80 do século passado e tudo ainda era quase ficção futurista e... 'artificial'!

Hoje já não é assim. A técnica em si banalizou-se e é naturalmente aceite por quase todos. A técnica é aceite, mas discute-se agora a maior ou menor abrangência das suas utilizações. Nesta evolução, um dos primeiros temores rapidamente desapareceu, muito por força da aplicação da lei que, desde logo, delimitou, e bem, no que respeita à procriação medicamente assistida com recurso a dador, o contexto da sua aplicação e os conceitos dentro dos quais foi enquadrada: o espectro do adultério e o receio de reivindicação de filiação. Nisto a lei é bem clara e sem concessões: veda desde sempre a possibilidade de impugnação da paternidade com fundamento no uso consentido de procriação medicamente assistida com dador e define claramente a inexistência de laços de filiação, ou quaisquer poderes e deveres entre dador e pessoas nascidas por este meio.

Desde cedo que em muitos países europeus vai crescendo um movimento que reivindica a substituição da regra do anonimato do dador pela regra do acesso da pessoa às suas origens pessoais. Este crescente pedido tem origem não só na sociedade em geral mas, em particular, nas próprias pessoas nascidas através de procriação medicamente assistida com dador anónimo, cuja voz cada vez tem maior peso, como é o caso, em França, do movimento constituído por pessoas concebidas através de procriação medicamente assistida com dador, que exigem conhecer a identidade do seu genitor em prol do princípio da identidade pessoal. Não se trata de exigir quaisquer responsabilidades parentais ao dador, mas sim a possibilidade dada a cada pessoa, a partir de determinada idade (normalmente a maioridade), mediante pedido e salvaguardado o direito a 'não saber', de ter acesso ao dossier médico que lhe diz respeito, incluindo a identidade do dador, da dadora de gâmetas ou da gestante (no caso de gestação de substituição). Nesta idade, e como defendem muitos peritos, tal conhecimento não se traduz na procura de um pai ou de uma mãe, que já têm, mas tão simplesmente do acesso à sua história e a possibilidade de construção da sua identidade pessoal.

Quem somos nós para a negar? Como pode o interesse dos pais sobrepor-se ao exercício de um direito a conhecer a minha identidade pessoal? E desde logo com um futuro inconsequente, uma vez que não existem mais nenhuns direitos nem responsabilidades a poderem ser reivindicadas nem por parte do dador nem de terceiros?

Daí que, conforme, aliás, salienta o acórdão do Tribunal Constitucional, a evolução recente da legislação europeia demonstre que o anonimato tem vindo a ser reavaliado e alterado, como foi o caso da Suécia, Alemanha, Áustria, Suíça, Islândia, Noruega, Holanda, Finlândia, Bélgica e Reino Unido.

E, pese embora os estudos efectuados em países como a Suécia ou o Reino Unido, onde foi analisada a reacção dos dadores com legislações abolidoras do anonimato, mostrem que nos primeiros anos houve um decréscimo do número de dadores, a verdade é que eles também demonstram que actualmente o número de dadores aumentou significativamente.

Daí que careçam de fundamento muitas das vozes que em Portugal se têm ouvido com o argumento de que irão desaparecer os dadores, pois os factos demonstram precisamente o contrário.

E, convenhamos, o que está (ou deveria estar) efectivamente na génese da dádiva é o altruísmo, esse gesto generoso que se afirma e não se esconde. Sobretudo quando está em causa, como o próprio Tribunal Constitucional o diz, o direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade, constitucionalmente garantidos.

Este passo corresponde ao progresso natural com que hoje encaramos as técnicas de procriação medicamente assistida.

Estou, como sempre estive, plenamente de acordo com esta decisão."