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Acórdão do STJ n.º 8/2017, de 11 de outubro

Acórdão do STJ n.º 8/2017, de 11 de outubro

Fixa jurisprudência quanto às declarações para memória futura.

As declarações para memória futura, verdadeira antecipação parcial do julgamento, constituem uma excepção ao princípio da imediação. Com isto vem de se dizer que, consagrada a regra da presença física em julgamento, com a imediação própria do que resulta ser essa presença, em declarações orais, com expressões físicas e faciais fáceis de assimilar pelos intervenientes processuais, sentiu a lei processual penal, ainda que de forma parcial, de acolher esta figura, tendo ido beber a sua estruturação ao Código de Processo Penal Italiano.

E sentiu esta necessidade e por isso deu luz à norma do artigo 271.º do CPP, exigindo para tal três requisitos, os quais são alternativos: que a testemunha seja portadora de uma particular característica, in casu uma doença grave; que a testemunha, assistente, parte civil ou outro interveniente, ainda que acidental, tenha de se deslocar por tempo prolongado para o estrangeiro, e, por último, tendo em atenção a natureza dos crimes investigados, crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.

Esta previsibilidade torna-se obrigatória nos casos de crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor. E este último normativo, o do n.º 2 do artigo 271.º do CPP, tem sido aquele que, pela própria natureza dos factos em investigação, pela fragilidade da vítima em condição da sua idade, pela revitimização provocada pelas declarações, deu cariz imperativo a uma excepcionalidade que aqui se converte em regra. E percebe-se facilmente a razão de ser da norma.

Tem sido discutida a necessidade de, obrigatoriamente, se recolher a prestação das declarações para memória futura em registo não só áudio como também vídeo. Aqui, sim, porque estamos a falar de uma preclusão justificada ao princípio da concentração da prova em sede de julgamento e à consequente limitação à imediação resultante da produção da mesma em sede de julgamento, urge ponderar com alguma sensatez.

As duas decisões em contradição, que deram origem ao acórdão uniformizador de jurisprudência que, sob o n.º 8/2017, o STJ proferiu, têm em comum o facto de em nenhum deles a vítima ter prestado declarações para memória futura que não foram lidas em sede de audiência de julgamento.

No primeiro, o acórdão fundamento, datado de 7 de Fevereiro de 2011, proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães no processo n.º 224/07.0GAPTL.G1, decidiu -se que: “Para poderem ser tomadas em consideração na formação da convicção do Tribunal, as declarações para memória futura devem ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento, sendo irrelevante, para o efeito, que os mandatários declarem prescindir de tal leitura.”

No segundo, o acórdão recorrido, datado de 5 de Abril de 2016, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, decidiu-se “que as declarações prestadas para memória futura podem ser levadas em linha de conta em julgamento, independentemente da sua leitura, que nenhum efeito prático passaria a ter […]”.

Verificada a contradição de julgados, decidiu o STJ neste acórdão, que vem uniformizar a jurisprudência no sentido do pugnado pelo acórdão recorrido, isto é, que: “As declarações para memória futura, prestadas nos termos do artigo 271.º do Código de Processo Penal, não têm de ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para que possam ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do Tribunal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355.º e 356.º, n.º 2, alínea a), do mesmo Código.”

Em suma, entendemos perigosa esta decisão, que vai certamente suscitar muitos incidentes e inúmeras dúvidas ao aplicador.

Convém desde já realçar que a decisão tomada pelo STJ não foi, de todo, pacífica, tendo contado com nove votos de vencido, sendo que quatro deles efectuaram declarações de voto e os restantes louvaram-se naqueles.

E não foi nem é pacífica a decisão por várias ordens de razão, desde logo a previsão do artigo 355.º do CPP e as consequências a retirar da eventual preclusão do princípio sediado neste aresto: o da imediação.

Ora, se bem se entende a eventual desnecessidade de reproduzir em sede de audiência todas as declarações tomadas ao abrigo do artigo 271.º do CPP, cremos que a forma generalizadora encontrada pelo STJ não será, no mínimo, pacífica e pode, ela mesma, colocar em crise outros princípios, como o da oralidade e, essencialmente, o do contraditório.

Sabemos que o processo deve ser equitativo e justo na esteira do artigo 6.º da CEDH e deve claramente obedecer aos princípios constitucionais vertidos nos artigos 32.º e 20.º da CRP.

Ora, podemos, como faz este acórdão uniformizador, dando por garantido um princípio de aquisição e preservação da prova, de garantido um contraditório no momento da tomada das declarações, bastar-nos com a simples possibilidade (sujeita a um poder discricionário do juiz) de acesso às mesmas para derrogar o previsto no artigo 355.º do CPP.

Sabemos que o que estava em causa era a dialéctica entre a obrigatoriedade ou faculdade de reprodução das declarações para memória futura, tendo optado o STJ por esta última. Mas estamos em crer que esta uniformização peca pela mencionada generalização. E peca porque devia ter, no mínimo, previsto o vertido no n.º 9 do artigo 356.º do CPP. A permissão e justificação para a visualização ou audição em sede de audiência de julgamento deve constar, sob pena de nulidade expressa, da correspondente acta.

Mas se esta é uma questão importante, outra, no nosso entender, parece assumir um maior relevo. Sabemos que inúmeras vezes e, destas, uma percentagem elevada incide sobre crimes de tráfico de pessoas, contra a liberdade e autodeterminação sexual, em que à data da tomada das declarações não existe ainda suspeito ou arguido constituído, arguido esse que, de facto, não pode exercer qualquer contraditório.

Dizer-se que está garantido o contraditório com a indicação de Advogado para representar alguém que ainda não se sabe quem é ou se efectivamente o será parece ser uma das situações em que a generalização do acórdão sob análise pode transformar-se num claro desequilíbrio de armas.

Entendemos, por isso, que deveria ter sido salvaguardada esta situação em que deveriam ser obrigatoriamente lidas em audiência de julgamento para poderem ser tomadas em conta e constituir prova validamente utilizável para a formação da convicção do Tribunal, designadamente nos termos do n.º 6 do artigo 271.º e do artigo 352.º do CPP.

Em suma, entendemos perigosa esta decisão, que vai certamente suscitar muitos incidentes e inúmeras dúvidas ao aplicador.

Por último, e em respeito por algo que vimos defendendo faz anos, embora não directamente relacionado com o acórdão em apreciação, mas que, de algum modo, permite mitigar os efeitos de uma audição em momento anterior e em lugar distinto daquele onde deve ser - a audiência de julgamento -, as declarações para memória futura, qualquer das previstas no artigo 271.º do CPP, devem ser reduzidas a suporte áudio e vídeo para que a imediação possa, assim, ser minimamente salvaguardada.

Texto Miguel Matias
Advogado e Vice-Presidente do Conselho Geral