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Destaque Opinião

Os “Advogados-detergentes”

O legislador não pode, sob pena de violar a Constituição e o Estatuto, transferir para os Advogados funções acometidas ao MP ou aos OPC.

A Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto, com entrada em vigor no passado dia 17 de Setembro de 2017, estabelece medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo. Num espaço como este, focaremos a nossa atenção sobre as principais obrigações impendentes sobre os Advogados, novas ou já existentes, em perspectiva crítica e, quando apropriado, em diálogo com o EOA.

A consulta jurídica, mesmo quanto aos factos criminosos em causa, acha-se fora das obrigações de comunicação, excepto se o profissional participar nas actividades ilícitas [muito claro a este propósito o considerando 9) da Directiva n.º 2015/849], o que bem se entende no quadro da dita “Advocacia preventiva”, o mesmo se aplicando ao contrato de mandato forense no domínio da representação em juízo e fora dele dos clientes em matéria de branqueamento e financiamento do terrorismo [artigo 79.º, n.º 1 ( ); já assim o era em face do artigo 35.º, n.º 2, da Lei n.º 25/2008].

Se assim não fosse, seriam as prerrogativas e imunidades dos Advogados, com assento constitucional, inapelavelmente violadas, assim como, agora do prisma dos clientes, as garantias ínsitas aos artigos 20.º e 32.º da CRP. Já todas as demais actividades do Advogado nestas matérias acham-se vinculadas às comunicações a que alude o “artigo 43.º e os n.os 2 e 3 do artigo 47.º”, remetendo “as respectivas informações ao bastonário da sua ordem profissional”. Um aspecto crítico a apontar é a difícil configuração de situações práticas em que passamos a estar sujeitos a este dever de comunicação, pois, compulsada a Lei dos Actos Próprios, excluída a consulta e a representação em juízo, pouco – ou quase nada – restará no âmbito da norma. Se um cliente nos procura para realizar operações suspeitas de branqueamento ou financiamento ao terrorismo, e se a mera consulta jurídica está excluída, parece que o único espaço de aplicação da recente lei consiste na aceitação do empreendimento de tais operações, recorrendo aos conhecimentos de Direito Financeiro e Fiscal. Mas, dir-se-á, tal não constitui novidade, porquanto uma colaboração deste tipo tornaria o Advogado comparticipante do delito e agente de infracções disciplinares previstas nos artigos 88.º, 90.º, n.º 2, alíneas a), c), d), e) e g), 91.º, alínea a), e 100.º, n.º 1, alínea a), 1.ª parte, do EOA. O mesmo se diga quanto ao dever de colaboração do artigo 53.º da lei. Melhor andava, portanto, a anterior Lei n.º 25/2008, ao indicar taxativamente as concretas operações a cujos deveres estávamos vinculados [artigo 4.º, alínea g)], aliás tal como consta do artigo 2.º, n.º 1, 3), b), da Directiva n.º 2015/849, tendo o legislador criado um sistema confuso e pejado de conceitos indeterminados. E aqui pode discutir-se até que ponto o legislador pátrio não foi para além da directiva, o que, se não configura violação do Direito Europeu, levanta problemas de constitucionalidade em função das exigências de determinabilidade das normas sancionatórias. Mal se andou também, julga-se que por via de uma leitura maximalista do artigo 2.º, n.º 9, da directiva, ao terminar com a distinção entre o “dever de diligência simplificado” e “reforçado” (artigos 11.º e 12.º da anterior lei), expressamente admitida nos artigos 15.º e seguintes da directiva.

O que mais problemas de colisão com o Estatuto levanta são as situações em que o profissional, conhecedor dos intentos delituosos do cliente, passa a dever reportar ao Bastonário as informações sobre o mesmo.

O artigo 80.º (mutatis mutandis correspondente ao anterior artigo 36.º) estabelece uma verdadeira causa de atipicidade da conduta do Advogado que, tentando dissuadir o cliente de realizar operação ilícita, divulga, por imposição legal, as informações solicitadas e nada pode indicar ao cliente sobre dados que sejam do seu conhecimento quanto à existência de inquéritos criminais ou outras informações que façam perigar a aquisição e conservação de elementos probatórios. Uma vez mais, é já obrigação deontológica a dissuasão da prática de crimes. O que agora se estabelece é, de novo, uma condição de atipicidade da quebra do sigilo profissional nas comunicações que, persistindo o cliente no seu projecto criminoso, não constituíam obrigações legais do Advogado. Esta é, por certo, a matéria que mais frontalmente colide com a pedra de toque do exercício da profissão (artigo 92.º do EOA), embora seja também intelectualmente honesto afirmar que o Advogado já não o podia fazer. O que mais problemas de colisão com o Estatuto levanta são as situações em que o profissional, conhecedor dos intentos delituosos do cliente, aconselhando-o a não prosseguir, mas mantendo relação profissional, embora sem realizar qualquer acto concreto nesse sentido, passa a dever reportar ao Bastonário as informações sobre o mesmo. Saliente-se, na prática, que os clientes – ao menos os mais informados, como geralmente são os autores destes tipos legais –, em face da posição deontologicamente correcta do Advogado, nada ou quase nada lhe revelará, o que retira, em nosso juízo, uma grande dose de operacionalidade a esta imposição. E bem se compreende: o legislador não pode, sob pena de violar a Constituição e o Estatuto, transferir para os Advogados funções acometidas ao MP ou aos OPC. Como parte naturalmente parcial, essencial para a administração da Justiça, regida por um exigente código deontológico cujo adimplemento é garantido e sancionado por um ente da Administração autónoma do Estado, é a filosofia de base das directivas transpostas que merece reparo. Na verdade, pressuposto que todos os Estados membros detêm mecanismos de regulação da profissão de Advogado, assegurado por fortes valores deontológicos, as exigências decorrentes da presente lei, em solução de continuidade com a anterior, sempre dariam lugar, na generalidade das hipóteses, à responsabilização criminal e disciplinar dos próprios Advogados, sem necessidade de tais mecanismos. Donde parece restar um papel quase “emblemático” e inaceitável: o de que os Advogados, maxime quando intervêm em operações financeiras de grande envergadura, não olham a meios para atingir os fins solicitados pelos seus clientes.

Do artigo 89.º, n.º 1, alínea f), conjugado com o artigo 91.º, retira-se que as operações atinentes ao imobiliário devem ser comunicadas ao IMPIC, I. P., o que conflitua com a necessidade de salvaguardar o sigilo, razão pela qual se não compreende a entorse à regra geral de que os Advogados comunicam com o seu organismo representativo.

O artigo 170.º, alínea d) [cf. também o artigo 173.º, n.º 1, alínea h)], excepciona os Advogados [como já resultava dos artigos 46.º, n.º 1, alínea b), e 54.º, alínea c), da Lei n.º 25/2008], no que é uma propositada ausência de punição contra-ordenacional, restando os eventuais ilícitos penais e disciplinares (artigo 183.º). É de aplaudir o maior rigor punitivo, em sede disciplinar, resultante do artigo 184.º, n.º 1, sendo o seu n.º 2 uma escusada redundância face ao EOA. Se a opção é de saudar, não deixa de ser incongruente com a perspectiva de que, como entidade obrigada, somos eventuais portadores de informações relevantes para a grave criminalidade em causa. Como a matéria sancionatória é a prova de fogo de qualquer instituto, fica a impressão de que os legisladores europeu e nacional oscilam entre incluir ou não os Advogados no âmbito de aplicação da lei, decidindo-se por tal para corresponder a uma certa visão comunitária de que os mandatários judiciais transformam, com um certo “toque de Midas”, vantagens de proveniência ilícita em dinheiro perfeitamente limpo.