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O segredo profissional do Advogado e a nova Lei do Branqueamento

O segredo profissional do Advogado e a nova Lei do Branqueamento

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A nova Lei do combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, reacendeu o debate acerca dos deveres impostos aos Advogados, em matéria de prevenção do branqueamento e da sua eventual colisão com o dever de guardar segredo profissional.

A recente entrada em vigor da Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto, destinada a estabelecer medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo, transpondo as Directivas n.os 2015/849/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Maio de 2015, e 2016/2258/UE, do Conselho, de 6 de Dezembro de 2016, veio reacender o debate – que está longe de ser novo – acerca dos deveres impostos aos Advogados em matéria de prevenção do branqueamento e da sua eventual colisão com o dever de guardar segredo profissional.

Os Advogados, independentemente da forma concreta como exerçam a sua profissão, são, desde a entrada em vigor da Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, entidades sujeitas aos deveres que então se previam no artigo 2.º dessa lei, designadamente ao dever de comunicação, que se encontrava previsto no artigo 7.º dessa lei, onde, no respectivo n.º 1, se dispunha que: “Se do exame da operação, nos termos do artigo anterior, ou por qualquer outro modo, resultar a suspeita ou o conhecimento de determinados factos que indiciem a prática do crime de branqueamento, a entidade que detectou essa situação deve informar de imediato o Procurador-Geral da República”, e ao dever de colaboração, densificado no artigo 9.º dessa mesma lei, onde se previa que esse dever compreendia a “ imposição de prestar toda a assistência requerida pela autoridade judiciária responsável pela condução do processo ou pela autoridade competente para a fiscalização do cumprimento dos deveres previstos nesta lei, nomeadamente fornecendo todas as informações e apresentando todos os documentos solicitados por aquelas entidades”.

A Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, estabeleceu, assim, um quadro legal, por via da transposição da Directiva n.º 2001/97/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Dezembro, que, no que diz respeito aos Advogados, marcou a sua inclusão no elenco das entidades sujeitas aos deveres de prevenção do branqueamento, e cujo cumprimento, nos termos do disposto no artigo 32.º, n.º 1, alínea f), dessa lei, deveria ser objecto de fiscalização por parte da Ordem dos Advogados.

Note-se que não estavam em causa situações em que o Advogado, por si mesmo, pudesse estar envolvido na prática de ilícitos, mas, outrossim, situações em que se tratava de actos de terceiros, ainda que o Advogado deles tivesse tido conhecimento no exercício do mandato, sem prejuízo da ressalva que se encontrava prevista no artigo 30.º, n.º 3, da Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, onde se previa que: “Não são enviadas informações, nos termos dos números anteriores, obtidas no contexto da avaliação da situação jurídica do cliente, no âmbito da consulta jurídica, no exercício da sua missão de defesa ou representação do cliente num processo judicial, ou a respeito de um processo judicial, incluindo o aconselhamento relativo à maneira de propor ou evitar um processo, quer as informações sejam obtidas antes, durante ou depois do processo.”

As hipóteses em que pode estar em causa a violação do segredo profissional do Advogado são de verificação muito difícil.

Esta ressalva foi, de resto, enfatizada no conhecido caso julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em 26 de Junho de 2007 (processo n.º C-305/05) , despoletado por organismos das Ordens profissionais de Advogados franceses, alemães, belgas e neerlandeses (em cujas jurisdições haviam já sido acolhidas as obrigações vertidas na Directiva n.º 2001/97/EC), que, pronunciando-se acerca da conformidade da norma constante do artigo 6, n.º 1, da Directiva n.º 2001/97/EC com o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, onde se prevê o direito a um processo justo e equitativo, e tendo em consideração que “the concept of a fair trial referred to in Article 6 of the ECHR consists of various elements, which include, inter alia, the rights of the defence, the principle of equality of arms, the right of access to the courts, and the right of access to a lawyer both in civil and criminal proceedings […]”, concluiu que, por força das ressalvas previstas no n.º 2 do artigo 6.º da directiva, designadamente na parte em que nelas se aludia à inexistência de deveres de comunicação e de colaboração sempre que estivessem em causa a defesa de interesses de clientes conexos com processos de natureza judicial, a norma em questão não violava o princípio do processo justo e equitativo, na medida em que o patrocínio forense, em qualquer das suas vertentes e qualquer que fosse a fonte do conhecimento do Advogado que nesse âmbito fosse chamado a actuar, estava excluído daqueles deveres. Evidentemente que uma tal ressalva, constante do artigo 6.º, n.º 2, da Directiva n.º 2001/97/EC, e reafirmada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, visava a protecção do segredo profissional do Advogado.

A Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho, que procedeu à transposição das Directivas n.os 2005/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Outubro, e 2006/70/CE, da Comissão, de 1 de Agosto, continuou a incluir o Advogado entre as entidades sujeitas aos deveres nela assinados [nos termos do respectivo artigo 4.º, alínea g)], prevendo-se, no artigo 35.º, n.º 1, da Lei n.º 25/2008, o dever de comunicação, nos exactos termos que já decorriam da Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, mantendo-se uma ressalva, no que tange ao dever de comunicação, no respectivo artigo 35.º, n.º 2, onde se previa que: “Tratando-se de Advogados ou solicitadores e estando em causa as operações referidas na alínea g) do artigo 4.º, não são abrangidas pelo dever de comunicação as informações obtidas no contexto da avaliação da situação jurídica do cliente, no âmbito da consulta jurídica, no exercício da sua missão de defesa ou representação do cliente num processo judicial, ou a respeito de um processo judicial, incluindo o aconselhamento relativo à maneira de propor ou evitar um processo, bem como as informações que sejam obtidas antes, durante ou depois do processo.”

A nova Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto, visou a transposição das Directivas n.os 2015/849/EU e 2016/2258/EU, que estabeleceram novas medidas de combate ao branqueamento de capitais e ao financiamento do terrorismo. A Lei n.º 83/2017 tem especial enfoque no reforço dos deveres de prevenção do branqueamento e do financiamento do terrorismo no que diz respeito às entidades e profissões especialmente expostas ao risco de se verem envolvidas ou instrumentalizadas para a prática desses crimes.

Estabelecendo uma comparação entre o regime legal aplicável aos Advogados, decorrente das Leis n.os 11/2004 e 25/2008, e o que veio a ser estabelecido pela Lei n.º 83/2017, constata-se que, em grande medida, não houve alterações, continuando os Advogados a figurar entre o elenco das entidades sujeitas nos termos do artigo 4.º, n.º 1, alínea f), da Lei n.º 83/2017, de 18 de Agosto.

Por outro lado, as mesmas ressalvas que já anteriormente decorriam do disposto no artigo 35.º, n.º 2, da Lei n.º 25/2008 continuam a estar vertidas na letra da lei, onde actualmente, no artigo 79.º, n.º 1, da Lei n.º 83/2017, pode ler-se que: “Sempre que actuem no decurso da apreciação da situação jurídica de cliente ou no âmbito da defesa ou representação desse cliente em processos judiciais ou a respeito de processos judiciais, mesmo quando se trate de conselhos prestados quanto à forma de instaurar ou evitar tais processos, independentemente de essas informações serem recebidas ou obtidas antes, durante ou depois do processo, os Advogados e os solicitadores não estão obrigados:
a) À realização das comunicações previstas no artigo 43.º (deveres de denúncia de operações suspeitas) e nos n.os 2 e 3 do artigo 47.º (dever de abstenção de praticar quaisquer actos e comunicação ao Ministério Público);
b) À satisfação de pedidos relacionados com aquelas comunicações, no âmbito do dever de colaboração previsto no artigo 53.º”

Em face do novo quadro legal, continua, pois, em vigor a ressalva de todas as informações que o Advogado recolha no contexto da avaliação da situação jurídica do cliente e todas as que surjam no contexto de um potencial litígio, de um litígio efectivo ou em fases posteriores, o que significa que as hipóteses em que pode estar em causa a violação do segredo profissional do Advogado são de verificação muito difícil, na medida em que, desde logo, “a apreciação da situação jurídica do cliente”, fora de qualquer litígio ou transacção, constitui um terreno amplíssimo, em que os deveres de comunicação, de denúncia e de colaboração pura e simplesmente não existem.

Naturalmente que terá de ser equacionada a possibilidade de, fora dos casos compreendidos na ressalva actualmente prevista no artigo 79.º, n.º 1, da Lei n.º 83/2017, poder dar-se a colisão entre os deveres de comunicação, de denúncia e de colaboração, por um lado, e, por outro, o dever de segredo profissional.

E neste domínio é preciso não perder de vista o seguinte: (I) o dever de segredo profissional previsto no artigo 92.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (que é uma lei geral da República) vai muito para além do dever de guardar sigilo relativamente a factos que sejam revelados pelo cliente, não sendo este último dever objecto de qualquer restrição estatutária em função dos actos por via dos quais o patrocínio se materialize; (II) neste sentido, fora dos casos abrangidos pela ressalva constante do artigo 79.º, n.º 1, da Lei n.º 83/2017, poderá assistir-se a uma colisão entre o dever de segredo profissional e os deveres de comunicação, de denúncia e de colaboração que não pode ser resolvida por via da afirmação da derrogação de segredo profissional imposta nos termos do disposto no artigo 56.º, n.º 1, da Lei n.º 83/2017.

A afirmação feita em (II) supra tem subjacente o seguinte: quer o Estatuto da Ordem dos Advogados, quer a Lei n.º 83/2017, são leis aprovadas pela Assembleia da República, com idêntica precedência normativa na hierarquia das fontes do Direito, não podendo, consequentemente, um conflito de deveres resultante de fontes de Direito constitucionalmente equiparadas ser resolvido por via de disposições que se prevejam apenas numa delas.

À mesma conclusão se chegará caso se tenha presente que o direito de todos os cidadãos (oponível ao próprio Estado) à informação e consulta jurídicas, bem como ao direito de se fazerem representar por Advogado, se encontra plasmado no artigo 20.º, n.º 2, da Constituição e que o mesmo não pode ser limitado por forma a que a garantia do acesso ao Direito (na qual, de acordo com a norma constitucional em questão, o papel dos Advogados é essencial, cumprindo o dever de segredo profissional uma importante função, de natureza pública e indisponível, na configuração do direito ao patrocínio) fique esvaziada em prol da prevenção de quaisquer ilícitos.

A mesma conclusão é igualmente confirmada caso se tenha presente os considerandos (9) e (39) da Directiva (UE) n.º 2015/849, onde se afirmou, respectivamente, que: “A consultoria jurídica deverá continuar a estar sujeita à obrigação de segredo profissional, salvo se o membro de profissão jurídica independente participar em actividades de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo, se prestar consulta jurídica para efeitos de branqueamento de capitais ou de financiamento do terrorismo ou se o membro de profissão jurídica independente estiver ciente de que o cliente solicita os seus serviços para esses efeitos”; “Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, um sistema de notificação em primeira instância a um organismo de autorregulação constitui uma salvaguarda importante de protecção dos direitos fundamentais no que diz respeito às obrigações de comunicação aplicáveis aos Advogados. Os Estados membros deverão providenciar os meios e a forma de garantir a protecção do segredo profissional, da confidencialidade e da privacidade”.

De acordo com o texto da própria directiva, é inequívoco que, na ponderação de deveres, o legislador comunitário não hesitou em conferir relevo à necessidade de protecção do segredo profissional dos Advogados, pelo que também uma interpretação de deveres conflituantes, neste domínio, de acordo com a directiva, resultará no maior peso do segredo profissional do Advogado face aos deveres que o possam derrogar ou a normas de Direito interno que estabeleçam uma hierarquia de deveres diversa daquela que está subjacente à directiva.

Neste sentido, as situações de exercício do mandato, estando fora da ressalva expressa (e consideravelmente lata) do artigo 79.º, n.º 1, da Lei n.º 83/2017, nas quais possa equacionar-se um conflito de deveres, no qual o dever de segredo se oponha aos deveres de comunicação, de denúncia e de colaboração, terão de ser resolvidas tendo em conta as três linhas argumentativas que deixámos traçadas e que permitirão repor uma adequada hierarquia de deveres, que se encontra seriamente abalada desde 2004.
Texto Ana Rita Duarte de Campos, Vice-Presidente do Conselho Geral da Ordem dos Advogados