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Opinião Raquel Alexandra Brízida Castro

Ciberespaço e Constituição

A natureza dos factos das novas tecnologias convoca dificuldades à intervenção legislativa, colidindo frontalmente com o regime de protecção dos direitos, liberdades e garantias.

O ciberespaço e as novas tecnologias exercem uma pressão brutal no tecido constitucional. Advoga-se a facilitação de ponderações jusfundamentais, através da configuração de relações de prevalência absoluta incondicionadas de certos bens protegidos. Cabe reflectir sobre: I) a (des)adequação da nossa justiça constitucional para controlar um novo mundo de critérios normativos efectivamente vigentes; II) o flagrante enfraquecimento do regime jurídico-constitucional de protecção dos direitos fundamentais mais expostos ao poder erosivo das novas tecnologias, designadamente a reserva de lei.

A protecção de dados passará a ser garantida por regulamentos e directivas da UE. Como é sabido, o nosso sistema de fiscalização da constitucionalidade é restrito ao controlo de normas jurídico-públicas. Na ausência de intermediação legislativa, como aceder à justiça especializada quando certos termos de privacidade violam a Constituição, atenta a natureza jurídico-privada desses contratos de adesão online? Como lidar com uma eventual omissão normativa lesiva de direitos, liberdades e garantias, imputável, em primeira instância, às instituições europeias? E como encarar o sacrossanto princípio da tipicidade perante frequentes reenvios normativos para critérios discricionários da Administração?

A regulação do ciberespaço assume-se como particularmente danosa, engrossando o diagnóstico implacável de perdas cada vez mais relevantes de legitimação democrática de intervenções desvantajosas sobre direitos fundamentais.

Terreno fértil para conceitos indeterminados, as novas regras da protecção de dados remetem algumas das ponderações mais relevantes para os Estados membros. Ademais, um pouco ao arrepio do que tem sido propalado, o novo RGPD não contém as soluções para alguns dos mais importantes potenciais conflitos de bens jusfundamentais…

Em tom irónico, instaria à criação de um algoritmo que submeta ao escrutínio constitucional, pela justiça especializada, todos os critérios de decisão que regem, directa ou indirectamente, as condutas dos cidadãos na Internet, vinculativas para fabricantes e programadores: o code, o software, enfim, normas tecnológicas impostas por entidades públicas e privadas, ao arrepio da liberdade contratual, escudadas no âmbito protectivo de uma ilusória autonomia jurídico-privada.

A natureza dos factos das novas tecnologias convoca dificuldades à intervenção legislativa, colidindo frontalmente com o regime de protecção dos direitos, liberdades e garantias. Estamos perante território constitucional vedado à normação administrativa, pelo menos a de carácter independente e/ou inovatório. Acresce, na maioria dos casos, a impossibilidade de densificação total por acto legislativo, decorrente da tecnicidade e constante evolução tecnológica. O que estimula teimosos reenvios normativos, sub-reptícios e sucessivos, para outros poderes, públicos e privados. Noutros casos, o Parlamento abstém-se de legislar, escudado em incognoscíveis tecnologicidades, e/ou as instituições europeias assumem a centralidade legiferante.

É aqui que a regulação do ciberespaço se assume como particularmente danosa, engrossando o diagnóstico implacável de perdas cada vez mais relevantes de legitimação democrática de intervenções desvantajosas sobre direitos fundamentais. Afinal, à transferência do primado parlamentar da regulação legislativa de direitos, liberdades e garantias para o Governo soma-se um protagonismo normativo crescente das instituições europeias, atento o recurso massivo a regulamentos da UE, à intervenção orientadora dos reguladores europeus ou mesmo do poder regulamentar das reguladoras nacionais, na esmagadora maioria dos casos ao arrepio do princípio da dupla habilitação.